张金钢

（200050 华东政法大学研究生教育院 上海 长宁）

摘 要：自耶林目的法学以降，经由利益法学的变革，刑法适用逐步逸出以形式逻辑为中心的范畴，形成以目的为导向的格局。目的解释可以使刑法体系更为开放、解释方法更为灵活，然而这一解释方法弱化了罪刑法定原则的制约机制，损害了刑法的统一性与客观性。因此，目的解释在优势明显的同时亦备受诟病。本文旨在分析目的解释的基本功用与内在缺失，对目的解释进行评判与反思，并为维护规范安定性与解释合理性之间的平衡给出规制方案。

关键词：刑法；目的；规则

一、体系的开放与解释的灵活——目的解释的基本功用

目的与法息息相关，回溯法学发展史，耶林对法的目的推崇备至，他“在一部他所撰写的重要的法理学著作的序言中指出，本书的基本观点是，目的是全部法律的创造者， 每条法律规则的产生都源于一个目的，即一种实际的动机。”[1]在目的法学的视域下，法学应当尽可能地探究目的，以此推之，刑法条文的背后都包含着制定该条的目的。自耶林目的法学之后，随着利益法学与价值法学的兴起[2]，目的解释的地位逐步上升，有学者称之为“解释方法之冠”[3]。

实质化思潮的兴起与社会流动变迁的加剧，对目的解释地位的提升起到助推作用。纵然规范密如凝脂，却无力应对社会的流动变迁与生活的日新月异，在规范与事实之间，鸿沟逐步扩大。严密封闭的法律体系对外部的变化无法有效进行回应，因而僵化的劣势开始凸显。面对这种问题，利益法学给出了方案，其代表人物海克提出，“法律不是一个没有漏洞的、透过自我发展而产生的概念体系，也不是一个透过事物本质（ die Natur der Sache） 而给定的秩序，可以让法律人单纯寻找或者从隐藏中将其揭露出来就可以的；相反地，法律包含了人类为了提出符合其需要的法条所做的努力，这些法条在现有的组合上根本是不够的，法官以及为其做准备工作的研究者，都必须透过自己的创造来填补漏洞。”。[4]这一观点旨在强调法官造法对体系封闭的劣势予以弥补。法官造法的方式在于探求法条的目的，以实现规范目的为导向进行解释，纵使刑法规范并无明文规定。经由法官造法的方式，以目的解释的方法回应外部的变动与需求，刑法体系逐步由封闭转向开放。

伴随着实质化思潮的兴起，刑法体系封闭僵化的问题似乎更容易解决。形式论者倾向于认为，目的解释是文理解释、体系解释与历史解释之外的补充性的解释方法，而实质论者则认为，目的解释处于统摄地位，亦即各项解释方法都要受到目的解释的规制。诚如有学者认为，“对刑法的解释，总是从刑法用语的含义出发，得出符合刑法目的的结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止。”[5]由此可见，实质论者认为目的解释极为重要，在解释的过程中，应充分运用目的解释的方法。因而，在形式论者眼中无法弥补的法条漏洞，实质论者都能运用目的解释突破文字日常含义的边界，将边界之外的含义纳入到法条的涵摄范围，只要这种做法符合规范的目的。经过实质解释论的作用，刑法文义的弹性得到大幅度的提升，解释的手段转向灵活。

曾有学者做过巧妙的比喻，赫伯特·哈特认为，任何法律体系都具有两面性，即“确定的核心”与“疑问的半影”[6]。概念法学对“确定的核心”重视地不可谓不深，然而面对社会变迁的回应显然不足。目的解释却对“疑问的半影”寻找甚多，使刑法体系转向开放、解释手段更加灵活，然而在这一过程中是否存在弊端，不能不引起关注与省察。

二、规范的隐退与类推的危险——目的解释的内在缺陷

1.目的解释导致法源扩大与规范隐退

正如阿图尔·考夫曼所言，“从哪里获得对目的的评价”是耶林的目的法学唯一致命的弱点[7]。目的具有不确定性，“解释者往往也难以在‘规范的字面目的、‘规范制定者制定规范时所确定的目的和‘解释者认为规范应具有的目的之间做出权衡取舍。”[8]规范的目的完全可能是仁者见仁、智者见智，不同的解释者对规范目的的认识可能完全不同，据此得出的解释结论可能完全背反。正因为如此，目的解释成为任意解释的代名词，并由此陷入尴尬的处境。

目的解释无法消除扩大法源、淡化规范的疑虑。“刑法目的解释这种以民意、公共政策等法外参数而展开的方法，不仅政治修辞、道德意识、公共舆论常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、常情等，堂而皇之地成为了解释法律依据，因此被学者称之为‘规范隐退。”[9]刑法规范面对各种目的，解释刑法的根据并不以规范为唯一标准，甚至可能会发生目的取代规范成为解释准则的情形，不仅不当地扩大了法官的自由裁量权，而且降低了国民对刑法的预测性。由此观之，目的解释虽然具有灵活、开放的优点，但这种解释方法以牺牲法的安定性与权威性为代价，与此同时，这种解释方法对罪刑法定原则的冲击，对入罪倾向的助长不可不察。

2.目的解释具有类推倾向

目的解释与类推解释不能完全等同，但是目的解释具有类推的倾向。有学者指出，“法律的类推适用多半是以客观的或主观的目的性论证为基础”。[10]这一论述已然指出了目的解释有演变为类推解释的可能。“在司法实务中，尽管人们不一定使用目的解释之类的话语，但到处可见在目的解释思维影响之下，过度延伸概念语义可能性范围的做法。比如，将贩卖毒品罪中‘贩卖界定为包含以贩卖为目的的非法购买，将虚拟的网络空间及其中的秩序界定为‘公共场所与‘公共场所秩序，或者甚至将嫖客向卖淫女发出性交易的邀请解释为刑法第359条规定的‘引诱卖淫，嫖客在自己住所进行嫖宿的行为解釋为该条的‘容留卖淫。上述解释，是在目的解释的指引下，做出的类推解释。”[11]刑法目的解释一旦超越了被解释词语的可能含义的范围，就不再是对刑法文本本身含义的阐释与重构，而是扩展法条含义、填补刑法漏洞的类推解释。

而不少学者提倡的“客观目的解释”，则具有强烈的主观色彩，解释更易走向类推。这些学者认为，刑法之颁布犹如胎儿脱离母体，解释刑法不需考察立法者的原意为何，而应关注刑法条文的客观目的为何。但有一个疑问客观目的解释论者无法给出合理回应，即客观目的同样具有多面性，不同的解释者完全可能给出不同的客观目的。正如有学者指出，“如果我们正确观察，就会发现这个用语是一种拟人论的说法。因为，只有人类在行为时才会有目的，法律文本则否。在‘法律之客观目的这个讲究的标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中的目的。你所说的各时代的精神，其实只是作者自己的精神，在那精神里面，反映了各个时代的虚影 。”[12]因而，同样一个法条具有众多不同的客观目的，如此便使得法的安定统一受到破坏，法教义学的约束遭受淡化。在客观目的解释的名义下，给类推创造了空间。

三、其他解释方法的反向约束与后果考察——对刑法目的解释的规制

1.其他解释方法对刑法目的解释的制约

部分学者将目的解释置于解释位阶的最高端，使之统摄文义解释、体系解释等解释方法。然而却忽略了文义解释等解释方法对目的解释的反向约束作用。将目的解释置于解释位阶的顶端，只是一种理论预设，并不具备当然性。事实上，文义解释划定了法律解释活动的范围，其功用值得仔细探究。解释离不开文本，并且从文本开始到文本结束，从这一层面而言，文义解释具有优先性。“只要我们还是采用制定法，而非判例法或法官法，那么依据文义所为的解释便需要有某种优越性。因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须要从字面上的解釋（所谓文理解释） 开始。只有从法条的文义出发，才能够描述解释问题，才能够确定法律体系位置或目的。”[13]必须充分发挥文义解释的功用，对目的解释产生约束。与此同时，还应当发挥体系解释、历史解释等解释方法对目的解释的制约作用。

2.法外标准——后果考察对刑法目的解释的规制

依据目的解释得出的结论，不仅要求实现规范所蕴含的目的，而且不应出现超出刑法规范价值的不利后果，必须在解释时进行检视、考察，这就是后果考察。后果考察是一种功利主义观点，传统的契约主义刑法观追求形式的固定与体系的统一，后果考察无疑是对契约主义的突破。“在功利主义看来，解释结论造成的可能后果是决定该刑法解释正当与否的惟一的与全部的标推，只要能造成最大的好结果的刑法解释，才是正当、合理的，并且问题不在于运用何种解释方法，而在于当不同解释结论发生冲突时，采用何种解释结论会取得最大功利——既能确保法的安全性，又能保证法的合理性。”[14]为防止目的解释引发不利后果，应当在法规范之外设立一个客观标准，通过利弊衡量的方式检视目的解释的妥当性。亦即当目的解释引发的后果利大于弊时，目的解释应当被允许；目的解释引发的后果弊大于利时，目的解释应当被禁止。正如有观点指出，“对法律体系经过目的论证而形成的解释结论，而后果考虑则超越规范体系上逻辑推演的效果，将眼光投向实证层面，依据客观经验所评估与判断可能的后果来决定解释结论的接受与不接受，因而对目的解释起着验证作用。就两者关系而言，后果考察可以被视为刑法目的解释的外在参数，它本质上是评价性的，通常借助‘常识、‘正义、公共政策以及‘便利或‘权宜等标准衡量案件，决定着刑法目的解释对解释结论的说明和对受众的说服，以及最终确定或否定裁判规范。而同时，法官在司法实践中亦应该重视结果导向思维对司法裁决之正当性的意义，以支持某项可能的裁判规则。”[15]这揭示了后果考察对于目的解释的约束价值，解释者在运用目的解释的方式对规范进行解释时，不仅要实现规范的目的，同时应当考虑这样解释会引发的后果，这种后果考察对目的解释的反制有助于提高解释的合理性。

四、结束语

社会的流动变迁与目的法学的衍生，提升了目的解释的地位。经由实质化思潮的影响，目的解释使概念法学范畴内封闭的刑法体系转向开放，解释方法同样转向灵活。目的解释的基本功用在凸显的同时，其弊端也不容忽视。目的的不确定性致使法源扩大，目的解释的根据丧失了应有的边界。目的解释具有的类推倾向淡化了罪刑法定原则的制约机制，突破了刑法教义学的约束。因此，本文主张通过文义解释、体系解释等方法对目的解释构成反向约束，并在解释的进程中纳入后果考察，通过客观标准规制解释者的主观意志防止其任意解释。如此，以期充分发挥目的解释的功用，并防范目的解释的弊端，在解释规范安定性与解释合理性之间寻找良好的平衡，这也是本文的题中之义。

参考文献：

[1][美] 博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页

[2]参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2001年版

[3]参见苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期

[4][德]Helmut Coing：“鲁道夫·封·耶林的法律体系概念”，吴从周译，载吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》“附录二”，中国法制出版社2011年版，第212-213页

[5]张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第154页

[6]转引自季卫东：“问题在立法权，原因在解释学”，载《财经杂志》2009 年

[7][德] 阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第166 - 167页

[8]刘飞：“宪法解释的规则综合模式与结果取向”，载《中国法学》2011年第2期

[9]陈金钊：“法律人思维中的规范隐退”，载《中国法学》2012年第1期

[10][德]英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第80页

[11]劳东燕：“刑法中目的解释的方法论反思”，载《政法论坛》2014年第3期，第83-84页

[12]同前注[11]，第69页

[13]同前注[11]

[14]姜涛：“非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准”，载《政治与法律》2013年第8期

[15]同前注[18]，第103页