摘要：私募基金作为金融资本市场的新生事物，发展势头迅猛，但私募市场由于相关法律制度不完善所暴露的问题日益突出，应深刻认识到私募市场需要以法律为其筑一道防火墙。健全完善私募发行法律制度，加强私募监管势在必行。

关键字： 私募 基金 法律 监管 国际经验

一、 私募基金及法律监管现状

私募发行是相对于公募发行而言的，指发行人或证券承销商通过自行安排将股票、债券等证券产品销售给他所熟悉的或联系较多的合格投资者，从而避免经过证券监管部门审批或备案的一种证券发行方式。我国新《证券法》第10条第2款规定，有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过200人的；（3） 法律、行政法规规定的其他发行行为。该条第3款规定，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。这是我国首次以法律的形式明确规定公开发行的界定标准。据此，在我国公开发行与非公开发行的界定标准取决于对象是否特定、人数的多少和发行方式。

我国于2004年在《商业银行次级债券发行管理条例》中首次将私募方式作为发债的一种方式，标志着我国第一次以行政规章的形式允许私募发行。而2005年修改，2006年实施的《证券法》对公开发行的情形的界定，也从反面构成了非公开发行，该法虽未明确提出私募发行的名称，但已经具有私募发行的性质，而这也说明我国的私募发行即将进入规范发展阶段。直至2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过了修订后的《证券投资基金法》（简称《证券投资基金法（2012修订）》，将于2013年6月1日起实施。《证券投资基金法（2012修订）》在加大基金持有人保护力度的同时，首次将非公开募集基金纳入调整范围。2013年6月1日，新修订的《中华人民共和国证券投资基金法》正式生效，首次将私募基金纳入监管范围，对投资者、管理人、募集方式、基金合同等内容进行了规定。为私募基金的运作发展提供了法律保障，針对过去对私募基金的无监管状态，这是一个历史性进步，但仍有一些问题尚待研究和解决，例如对合格投资者标准缺乏统一规定，管理人资格亦有漏洞，缺乏对资金来源、转售等方面的规定等。

二、私募基金监管法律制度的国际经验

（一）美国对私募基金的监管制度

美国有关私募基金的法律规范散见于1933年《证券法》和1940年《投资公司法》、《投资顾问法》中，主要制度包括：

1、私募基金管理人的注册管理。投资顾问（基金管理人）必须在SEC注册，除非符合以下豁免条件：（1）客户全部位于投资顾问主办公地和主营业地所在州，且该投资顾问并不就在全国性证券交易所上市或获准非上市交易的证券提供建议或出具分析报告；（2）投资顾问在前12个月期间客户总数不足15个，且既不公开以投资顾问身份营业，也不充当公募基金的投资顾问。

2、私募基金豁免注册的条件。私募基金（以投资公司出现）应在SEC申请注册，但满足一定条件的私募基金可以获得豁免。

3、私募发行方法。私募基金不得利用任何媒体吸引客户，私募发行禁止且不限于以下形式的广告：（1）在任何报纸、杂志及类似媒体，通过电视、广播、网络的传播进行任何形式的一般性广告宣传；（2）通过一般性召集而召开的研讨会或其他会议。

（二）我国台湾地区对私募基金的监管制度

台湾地区通过《证券投资信托及顾问法》、《证券投资信托基金管理办法》、《证券交易法》、《证券交易法施行细则》等对私募基金进行了详细规范，监管部门为台湾“金融监督委员会”。

1、基金管理人的资质。无论是公募基金的管理人还是私募基金的管理人，其从事相关业务必须经主管机关许可，从业人员必须具备主管机关规定的从业资格，从业经验和学历等。

2、私募基金设立的监管。私募基金应在私募受益凭证价款缴纳完成日起五日内，向主管机关申报全套法律文件。私募基金的种类、投资或交易范围及其限制，也由主管机关规定。

3、对投资者资格及人数的限制。私募基金投资者仅限于：（1）银行业、票券业、信托业、保险业、证券业或其他经主管机关核准之法人或机构；（2）符合金融监管委员会所定条件的自然人、法人或基金，其应募人总数不得超过35人。

4、信息披露。私募基金应根据主管机关所定条件之自然人、法人或基金的合理请求，在私募完成前提供与本次证券私募有关的财务、业务或信息；根据应募人请求，负有交付投资说明书的义务；按照证券投资信托契约规定向受益人报告基金单位净值。

（三）金融危机之后各国对私募基金监管的趋势

2008年金融危机之后，各国政府认识到私募基金缺乏监管隐含的巨大风险，对私募基金及其管理人的监管呈现加强趋势。

2010年7月美国通过的《金融监管改革法案》大大加强了对投资顾问的监管力度。法案规定资产管理规模1亿美元以上的投资顾问必须在SEC进行注册，并要求其向SEC提供交易和资产组合的有关信息，协助监管机构对系统风险进行必要评估。SEC将对这些投资顾问进行定期和专门检查。

探索完善我国私募基金监管法律制度的方法，对私募基金进行规范和引导，进而达到保护投资者利益、防范金融风险、促进我国证券市场以及国民经济健康有序发展的目的。

参考文献：

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[2]梁定邦。中国资本市场前瞻[M].北京大学出版社，2001.

[3]龚鹏程；；论我国私募股权基金IPO退出的法律环境及渠道选择[J]；西部法学评论；2008年06期

[4]冯果。证券法[M].武汉大学出版社，2014.

[5] 李峻。我国股票公开发行与上市审核制度研究[D].复旦大学，2011.

作者简介：刘春阳（1978.11-）男，汉族，籍贯山东昌乐、北京联合大学讲师，硕士，北京市法学会旅游法研究学会理事，最高人民法院诉讼服务中心受聘专家，中国证券投资基金协会注册会员，主要研究民商法领域中电子商务纠纷、房地产及证券监管等方向。

（作者单位：北京联合大学）