李星　王利民

[摘要]进入21世纪以来，我国社会主义民主政治与市场经济不断发展、完善，制定民法典的条件已经具备。然而，关于制定一部什么样的民法典却远未达成共识，因为对中国法治的问题意识，以及民法典应当达到怎样的“水准”尚有不同的认识。而民法典定位不同，法典编纂的体例就会出现差异。基于我国法治实践与私法自治的理念，我国应该务实定位民法典的目标，通过制定民法典实现民事法律的科学性、逻辑性与体系性；民法典的功能应该专注于私法（私权）裁判规范这一单一功能上。基于这样的定位自觉，民法典的编纂体例宜采近潘德克顿式，放弃其他体例。

[关键词]民法典定位；民法典编纂体例；私法自治；近潘德克頓式

[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1000—3541（2017）03—0158—05

一、中国民法典制定的背景

大陆法系国家一直有制定民法典的传统。在古罗马时代，法典编纂活动即已开始，诞生诸多法典，如《格里高利法典》《狄奥多西法典》等。“罗马法上最具典型意义，而且对大陆法系产生了最为深刻的历史影响的法典编纂是东罗马皇帝优士丁尼所开展的法典编纂”。近代以降，随着欧洲大陆民族国家的先后诞生，法典编纂活动更是风起云涌，蔚为壮观。在此期间，《法国民法典》与《德国民法典》先后制定，成为欧陆法典化运动史上两座显赫的里程碑。纵观大陆法系各国，法典编纂，特别是民法典的制定，前后绵延，延续至今。虽然各国制定民法典的动因不同，如“1804年的《法国民法》（通称《拿破仑法典》），旨在构建法国大革命推翻‘旧政权后的法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理想。1900年的《德国民法典》乃在实践一个民族、一个国家、一个法律的目标”。但是，通过民法典的颁行实现国家法制统一、保护私权的目标却是相同的。

中国古代法制亦有法典传统。一朝肇始，法典制定活动便随之展开。但是，中国古代法典多为刑法典。在民事领域，由于我国长期为农耕社会，奉行重农抑商的政策，民法因此多以“礼”的形式出现，与道德、习惯等社会规范形式杂糅于一体，既没有产生民法典的现实需要，也没有出现成文化的民法典形态。迭至近代，中国面临“三千年未有之大变局”，变法图强，维护司法主权，修律为一条重要途径。“废除领事裁判权是导致中国继受西方法制、制定民法典的直接动因”。至于中国法律移植、采纳大陆法系国家传统，采用成文法之法典形式，而未采英美法系法制模式，纯为法律技术之故，此乃学界通说。

自清末修律以来，我国民法典的制定一波三折。缘何我国制定民法典的期盼如此热切，而最终的结果却差强人意？究其原因，考察我国百年多的民法典制定史，在大多数的时间里我国缺乏一部民法典赖以施行的政治经济条件——相对稳定的政治环境与较为自由的商品经济。改革开放以来，我国由有计划的商品经济向社会主义市场经济逐步转变。进入21世纪，我国社会主义民主政治与市场经济不断发展、完善，制定一部民法典的条件已经具备。基于这样的政治经济背景，经由学者的呼吁以及最高决策层的决断，党的十八届四中全会提出编纂民法典的法治任务与目标，我国民法典的制定工作由此拉开帷幕。据此，“我国民法学界以后讨论的问题也不再是‘中国为什么需要民法典，而是‘中国需要什么样的民法典——一个每个学人都有自己独立见解的开放问题”。

二、中国民法典的定位

（一）中国民法典的目标定位之争

党的十八届四中全会提出编纂民法典，“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。这一表述极其简短。党的决议属于政治决定，是在宏观上对法治建设的指引，难以为属于具体问题的民法典的定位提供参考依据。就民法典的制定而言，其定位问题却属于前提性问题，无法回避，因为民法典定位的不同会影响到编纂体系的差异，民法典的不同定位会导致产生不同的民法典样貌。就民法典达到的目标而言，学者们的期待大致可以分为理想型与实用型、高远型与务实型两种。

理想型学者认为，民法典的制定要反映中国特色和时代特色，彰显时代精神，反映时代特征；要有进步性，能够适用未来社会的发展与变化；要有本土特色，尊重传统文化，在传统中发现中国法治之路，等等。理想型的学者希望能够制定一部有中国特色并能够代表当今时代法典编纂最高水平的21世纪的杰出民法典。因此，理性型的学者对我国民法典的目标定位较为高远，即既要通过法典编纂实现我国民事法律的体系化，解决我国法治建设中面临的问题，又要把握这一难得的法典编纂机遇，实现我国法典编纂反映时代精神，引领世界潮流的宏大目标。

与理想型学者观点相异，持实用型主张的学者将我国民法典制定的目标定位于民事立法的科学性、逻辑性与体系性上，希望通过制定民法典解决我国当前的民事法律体系不协调、制度缺失与龃龉，以及民事基本法律与司法解释等规范的关系不顺畅等现实问题，最终发挥民法典更好地指引民事裁判实践活动的作用。实用型学者着眼于我国既有民事法律规范之间没有形成有机整体的现状，希望通过民法典的编纂有效地应对这些问题，他们对民法典的目标定位于解决现实问题的务实层面。

我国民法典的目标定位之争反映了学者们不同的问题意识，持理想型观点的学者虽然也认为，通过民法典的编撰实现民事法律的体系化是民法典制定所要达到的目标，但并不认为这是唯一的或者是最重要的目标；持实用型观点的学者则认为，实现民法典的体系性、逻辑性与科学性是最为要紧的目标，能否产生一部引领21世纪潮流的民法典这样的高远目标并没有成为这些学者心中的核心议题。

（二）中国民法典的功能定位之争

民法典的目标定位之争反映了学者们对即将制定的民法典所应当达到的“水准”的不同期待，民法典的功能定位之争则体现了他们对即将制定的民法典所应当发挥的“效用”的迥异设想。民法典的功能定位之争主要表现为复合功能与单一功能之争。

持复合功能观点的学者认为，民法典并不是单纯地为司法裁判提供良好的规范指引，它还具有法治教育等功能，其功能是复合的，而非单一的。梁慧星教授的如下所言是这一认识的典型代表：“民法法典化的基本目的和功能在于实现私法规则的体系化，确保民法的确定性、可预见性，确保裁判的公正性，并发挥民法典作为人民生活教科书、法治教科书和文明教科书的功能。”

持单一功能观点的学者认为，民法典不能也不必承载如此之多的功能，因为民法典在本质上是一部自治法，而非管制法。因其自治法的性质，民法典的功能即在于为自由社会中目的各不相同的人提供一套解决纠纷的裁判规范，以实现私法自治。民法典如此的性质与定位决定了其功能只能是单一的，即裁判法之功能，它无法也不必担当教育民众的功能。

民法典的功能定位不同，相应地其意图影响的对象亦会有别，即其预定的目标读者群会有差别。“无论立法者是谦虚内敛、容让自治，还是雄心壮志、锐意管制，最终都必须通过立法作品展现。一般来说，创作者对于作品寄予何种期望，就会设定何种人群为其目标读者”。一般的，复合功能的民法典的预定读者既有法官等法律共同体群体，也有普通民众。特别的，为了发挥民法典人民生活教科书与法治教科书的功能，普通民众是其读者群中不可或缺的。与此相反，单一功能的民法典的预定读者为法官，民法典只是法官裁判民事纠纷案件的依据，普通民众并不在其预定的读者群中。

民法典功能定位之争反映了学者们对于私法自治理念的不同的贯彻程度。虽然难以认定支持民法典复合功能定位的学者一定主张管制，支持民法典单一功能定位的学者一定主张自治，但是，至少可以说，二者在自治理念的贯彻程度上存在差异，主张民法典单一功能定位的学者较持民法典复合功能定位观念的学者在私法自治理念的贯彻程度上更为彻底。

（三）中国民法典的应然定位

我国民法典的目标定位之争和功能定位之争，为从民法的私法属性这一法律原理以及我国目前的法治现状出发，探究我国民法典的应然定位，奠定了基础。

1.目标定位——实用型符合中国当前编纂民法典的现实条件

一国的法治发展水平是与其经济社会的发展程度密切相关的，一国一定时期法治发展面临的问题是这一时期经济社会面临的问题在法律层面的表达。因此，我国制定民法典所意图达到的目标不是学者臆想出来的。我国经济社会在民商事领域亟待解决的问题构成我国民法典目标定位的问题前设与背景约束。

我国经济社会在民商事领域亟待解决的问题是什么？改革开放以来，我国经济体制经历了从计划经济到有计划的商品经济，再到市场经济的历史变迁。与此相应，我国民商事法律制度也发生了由苏联模式向大陆法系国家法律制度的转向。不过，从我国法治建设的实际状况看，我国现阶段的民法具有阶段性、经验性、局限性与简略性的特征。虽然2011年全国人大常委会委员长吴邦国宣布，中国特色社会主义法律体系在2010年年底已经形成，但这只是表明在民商事领域基本的单行法已大体齐备，这并不意味着相关法律法规之间，以及基本法律与在实际审判实务中发挥更大影响的数量庞大的司法解释之间已形成有机的体系。在民商事领域，因法律制度之间的抵牾与龃龉而引发的法律适用不统一、不合理层出不穷，这制约了我国统一大市场的构建以及公平有序的竞争秩序的形成。

基于这样的问题前设与背景约束，民法典的目标定位应当采纳持实用型学者的观点即通过制定民法典实现民事法律的科学性、逻辑性与体系性，这样的目标定位应当成为我们努力的方向。朱广新认为：“民法学者更应静下心来对现行民法作出全面整理、系统解释和理性分析，尤其应对现行散乱的民事规范所存在的问题作出全面诊断。唯有如此，才能合理判断现行民法能否担当起市民社会之基本法的重任，并有可能使民事立法重回法典化之路。”

理想型学者主张的目标定位即制定一部代表21世纪的民法典，只有在完成民事法律的科学性、逻辑性与体系性的实用目标之后，才有可能实现。而且这样的目标并不是我们自己需要关注的，而是待民法典制定大功告成之后留给国外学者去评价的，这已经不是最重要的事情了。再者，从凝聚共识的角度看，即使理想型的学者也赞同民法典的务实定位，他们只是主张民法典不能仅限于此。民法典的务实性定位可以最大限度地凝聚共识，有助于民法典的早日出台。而理想型的定位却容易引发分歧，不利于推进民法典的制定。

2.功能定位——专注于私法（私权）裁判规范这一单一功能

从私法自治的理念出发，民法典作为私法的基本法理应贯彻自治的原则。而私法自治的核心内容是自由的个体经由其自由的意思形成法律关系，即个人可以自由地构造法律上的权利义务关系，以实现每一个个体的自我管理、自我约束、自由行为，民法只在极有限的情形下才对此予以干涉。当市民社会中的每一个个体都具有这种自由时，他们相互之间的自由的维护与平衡便成为一个问题。当个体之间基于自由行为发生争端时，平等的个体是难以对此进行处理的，此时民法便发挥其定纷止争的功能，经由法官与仲裁员的援引，解决此类争议。因此，在一般的情形下，民法是隐而不现的，只在纠纷发生并由当事人诉诸法院与仲裁庭时，民法才展示其功能——私法（私权）裁判。如果民法具有其他功能，如教育民众的功能，那么，为了这些功能的发挥，它必定会规定民众应当做什么，不应当做什么。这与自治的精神是背道而驰的。

总之，未来的民法典的功能只能是私法（私权）裁判规范这一单一的功能，不应有其他的功能。如果有，那也是通过私法裁判这一功能间接体现的。

三、中国民法典的编纂

民法典的功能既明，具体的法典编纂体例的选择就相对容易了。从诸民法典建议稿，以及有关学者的观点可知，民法典的编纂体例基本可分为近潘德克顿式、反潘德克顿式以及汇编式等三类。

潘德克顿式的民法典编纂体例是以《德国民法典》为代表、以“提取公因式”为主要方法的包括“总则编”的法典编纂体例。《德国民法典》共五编，包括总则、债法、物权法、亲属法及继承法。深受德国法影响的日本、韩国，以及我国台湾地区的民法典都采用了这一具备“总则”编的编纂体例。我国的民法典建议稿大多接近这一体例，笔者将其概括为“近潘德克頓式”。这些建议稿由总则编与其他各编组成，但不一定为五编制①。

反潘德克顿式的法典编纂体例没有潘德克顿式法典最为典型的“总则”编，而将相关内容置于其他各编，产生于《德国民法典》之后的《瑞士民法典》是最典型的例子。我国的民法典建议稿中，采此体例者并不多②。据笔者所知，徐国栋主持的《绿色民法典草案》就没有总则，只有序编。反潘德克顿式的法典编撰体例取消了总则编，将总则编的内容分散放置于其他各编，但这并不影响法典内在的逻辑性。

一些学者主张，中国民法典应该采纳汇编式的体例，既可以承接既有单行法，以维持中国民事法律秩序的稳定性与连续性，又可以避免潘德克顿式体例的封闭与僵化的弊端，以保持我国民事立法的开放式的格局，适应经济社会不断发展的需要。坚持这一民法典编纂体例的学者为数不多。

中国民法典究竟采纳哪一种编纂体例？近潘德克顿式与反潘德克顿式这两种体例整体差别并不大，二者唯在总则之取舍上有异。十二届全国人大五次会议表决通过的《中华人民共和国民法总则》一锤定音，为我国民法典确定了近潘德克顿式的体例。总则作为《德国民法典》之创举，既有优点，又有缺点。但是，观察中国法治实践即可发现，总则之牢固地位几不可破，我国新近通过的《中华人民共和国民法总则》可以視为对我国自改革开放以来民法理论与实践状况的充分反映。在既有立法中，《中华人民共和国民法总则》发挥着与总则相差无几的功能；现行法学教学中，“民法总则”成为必修之课程，冠以“民法总则”的教科书与著作层出不穷；诸多“民法典专家建议稿”也将总则确定为必要组成部分。基于以上之现状，我国民法典编纂工作充分凝聚共识，将总则保留下来。如前所述，制定民法典的目的在于实现民事法律的科学性、逻辑性与体系性以及功能定位——提供私法（私权）裁判规范，显然，总则契合于这些定位。

汇编式体例是否适宜？首先，汇编式体例是否为法典之一种形式尚有疑问；其次，抛开这一疑问，汇编式体例也仅为我国极少数学者所主张，它难以成为未来民法典之体例的理想选择。《中华人民共和国民法总则》的颁布，事实上已宣告汇编式体例之被弃置；最后，我国现有的民事法律较为接近汇编式，其弊端已被学者及实务界深切体会。此种体例难以促进我国民事法律的科学性、逻辑性与体系性。

总之，中国民法典采纳近潘德克顿式编纂体例已经是确定无疑的事实。唯一遗留的问题是未来的民法典应该为几编制体例，这将成为民法典编纂工作面临的课题。在笔者看来，七编制是一个既可以兼顾既有立法并弥补制度缺失，又能很好地体现上文论述的民法典定位的选择。至于最终确定几编制，从务实的立场出发，凝聚理论界与实务界共识应当成为最大原则，几编制之争不应成为我国民法典编纂工作的障碍。

四、结论

中国民法典的编纂需要从中国法治现实出发，针对中国法治进程中存在的问题展开学术研究与立法活动。在这一过程中，务实精神方可凝聚共识，推动民法典的制定工作尽早完成。

基于我国法治实践与私法自治的理念，应该务实定位民法典的目标，通过制定民法典实现民事法律的科学性、逻辑性与体系性；民法典的功能应该专注于私法（私权）裁判规范这一单一功能之上。基于这样的定位自觉，民法典的理想编纂体例宜采近潘德克顿式，其他体例不应当成为务实的选择。