陈虹

摘 要：我国《专利法》对先用权的规定过于笼统，也缺乏相应的司法解释，特别是对先用权的技术来源范围。对于先用权人实施的发明创造能否从专利申请人处获得，学界和实践中都存在争议。为完善日后法律解释，解决争议问题，本文对这一问题进行探讨与研究。

关键词：先用权；技术来源；先用权抗辩

各国现有专利法基本上采用了先申请制。先申请制通过保护最先提出专利申请的人，来鼓励发明创造的尽早公开，避免重复研究，是对专利权人的极大优惠。但是在专利权人提出专利申请之前，也可能存在其他人投入了人力、物力和资金等進行研制，已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备的情况。此种情况下，如果禁止先用者继续实施，就显失公平。因此采用先申请制的国家大都在专利法中规定了先用权，以兼顾公众利益和专利权人利益，达到两者之间的平衡。

我国《专利法》也规定了先用权，《专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”但我国专利法的这一规定过于笼统，在实践运用过程中面临一些问题，如先用权的技术来源问题。

对于先用权的技术来源，学界也已有不少研究。专利申请日前独立作出发明创造的人，或从独立作出发明创造人那里合法地获得发明创造的人可以享受先用权，学界对此并无争议。对于先用权技术来源的争议点集中在先用权人实施的发明创造能否从专利申请人处获得上。反对者认为，只要先用者实施的技术是从专利申请人处获得，则不论是以直接还是间接的方式获得，均不能产生先用权。如日本专利法规定：只有在专利申请日前独立作出发明创造的人，或从独立作出发明创造人那里合法地获得发明创造的人才能享有先行实施权。肯定者的观点则较为复杂。对于先用者通过技术开发、合作合同等方式从申请人处获得技术的情形，持肯定观点的人对此并无争议，均认为“此种情形下先用者享有先用权，因为先用者既为获取技术支付了对价，又在获取技术之后为实施投入了人力、物力和资金，理当获得先用权以继续实施该专利技术”。而对于技术来自于专利权人宽限期内公开行为的先用者是否可以适用先用权制度，肯定派内也存在争议。一种观点认为“既然申请人在新颖性宽限期内公开了其发明创造，那么就应该允许公众予以实施，如果随后又进行追究，则有失公平”。“新颖性宽限期本身已经给了申请人很大的优惠，如果再禁止公众对已公开的技术加以利用，对公众来说相当不公平，因为他们并不知道申请人何时会申请专利。一旦公开，在没有国家法律保护的前提下只能假设申请人对该技术的无偿提供，所以只要是善意第三人，由于申请人宽限期公开的原因而获得的技术，应该成为技术来源之一”。另一种观点则认为，“应当明确立法，规定被控侵权人的技术若是来源于新颖性宽限期内发明人在国际展览会上或者规定级别的学术会议上的披露，而发明人在披露的同时又明确表示对专利授权的可能性保留了权利的，则被控侵权人不应享有先用权。理由在于：专利法第二十四条设置新颖性宽限期的利益考量是为了促进科技交流。若是发明人的披露将促使他人获得先用权的，则发明人对于技术的公开必将更加谨小慎微，那么新颖性宽限期的立法作用就会在相当大程度上流于形式”。

以上两种观点，笔者均不能完全认同，但相比较而言，笔者更认同后一种观点。持前一种观点的学者认为，从不丧失新颖性的公开中得知发明创造信息并进行实施的先用者应当享有先用权，因为公众无从得知公开者日后是否会针对该发明创造申请并获得专利权，那么就应该允许公众予以实施，如果随后又进行追究，有失公平。笔者认为当先用者是从申请人自身实行的公开中获取技术信息时，若申请人在公开的同时明确表示对专利授权的可能性保留权利的，就不存在持前一种观点者所述的公众无法得知日后是否申请专利的理由，因此此时先用者不应拥有先用权。但是后一种观点也存在缺陷，其只考虑了申请人自己公开发明创造的情况，未考虑其他人未经申请人同意公开发明创造及第三人从申请人的公开行为中得知专利信息后“再次公开”的情况。对于这两种情况，笔者认为申请人显然无法在这两种公开发生的同时声明保留申请专利的权利，因此从此两种公开中得知技术信息的先用者并不一定知道该信息是否日后会被申请专利。所以笔者认为，此时应考虑先用者是否为善意，若先用者知道或应当知道申请人保留了对该发明创造申请专利的权利的，该先用者不享受先用权；若没有证据表明先用者知道或应当知道申请人保留了对该发明创造申请专利的权利的，该先用者拥有先用权。

综上所述，笔者认为，对于先用权的技术来源，专利申请日前独立作出发明创造的人，或从独立作出发明创造人那里合法地获得发明创造的人可以享受先用权。通过技术开发、合作合同等符合申请人意愿的方式从申请人处获得技术的先用者也可享受先用权。从申请人自身实行的公开中获取技术信息的先用者，若申请人在公开的同时明确表示对专利授权的可能性保留权利，不享受先用权；若申请人在公开时未表明权利的，享受先用权。从他人未经申请人同意公开的发明创造及第三人的 “再次公开”中得知技术信息的先用者，若其知道且应当知道申请人保留了对该发明创造申请专利的权利的，不享受先用权；若没有证据表明先用者知道或应当知道申请人保留了对该发明创造申请专利的权利的，享受先用权。对于先用权的技术来源，《专利法》或相关的司法解释应尽快做出补充规定，为实践中解决先用权纠纷提供法律依据，避免由于法律缺失而造成的同案不同判的现象。

参考文献

[1]张学军：《先用权抗辩在专利审判中的适用》，《人民司法》2008年第22期。

[2]饶先成：《论专利先用权的法益内涵及其影响》，《浙江树人大学学报（人文社会科学版）》2014年第2期。

[3]尹新天：《專利权的保护》，知识产权出版社2004年4月第2版，第34页。

[4]施容：《新颖性宽限期和先用权制度及对各方影响》，上海交通大学，2008年。

（作者单位：泉州市丰泽区人民法院）