姜仲波

摘 要：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年9月1日起施行。该规定第42条充分认知了民间借贷中时常伴生以签订买卖合同作为借贷担保的客观情况，明确规定了案由确定、法院释明和拍卖代偿等规则，为相应纠纷处理设计了统一规范。但现实生活中，买卖合同独立于民间借贷之外另行存在，或者依附于民间借贷供用担保的可能性并存，通过合同各要素准确辨析从而进行正确的法律适用，对案件的准确裁判和民间融资市场的有序发展意义重大。

关键词：民间借贷；买卖形式担保；买卖合同；辨析

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）29-0197-02

一、买卖形式担保与买卖合同的区别

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷规定》”）第一条、第十一条、第十条确立了企业间民间借贷行为的合法地位、有效效力，并赋予了法人之间诺成性民间借贷的可能。

企业间民间借贷常以买卖形式为民间借贷提供担保，其外观表现形式就是买卖合同。但作为担保形式的买卖合同和一般性买卖合同具有诸多本质差别。首先应明确：买卖形式担保并非传统和规范意义上的担保。规范担保方式包括也仅包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。买卖形式的民间借贷担保因无第三人介入，所以排除保证性质；不涉及担保合同、登记或交付，并非法律规范使然更不属于物权，所以排除抵押、质押或留置性质；有关联款项流动但其给付系借贷合同成立标志（实践性）或履行本体（诺成性）而非用于买卖等债权担保，且无法吻合标的额20%的上限规定，所以排除定金性质。这种担保属非规范的债权担保，即签订买卖合同并以物的所有权转移为可能性后果作为震慑，压迫债务人及时、足额偿还借贷本息。常常因不愿或无法办理不动产他项权登记而无法设定抵押担保、不愿或无法交付动产或办理股权等登记而无法设定质押担保、不属于法定适用范围而无法适用留置担保而发生，又常常以约定超低买卖价格等方式发生担保震慑效果。其与一般性买卖合同差异迥然。

1.目的不同。担保是法律规定或当事人约定的保证债务履行的方法和手段[1]，买卖形式担保目的是保证民间借贷债权的实现，而与买卖合同标的物所有权并不直接相关。买卖合同目的是标的物所有权的转移而与民间借贷等其他法律关系并无牵连。

2.性质不同。买卖形式担保具有所有担保共同的从属性，即附从于民间借贷法律关系，包括发生上、变更上和消灭上的从属性，其命运决定于民间借贷关系的状态。买卖合同则具有绝对的独立性，不附从于任何其他法律关系。

3.内容不同。买卖形式担保大多附有条件或期限，约定有回购权并对回购期间买受人的权能设有一定限制，回购适用购买价格原值（多在利息预扣或依约支付情况）或原值附加一定额度的溢价（多在利息未扣或未按约定支付情况而描述为违约金）。买卖合同则集中于标的物交付与价款交付、所有权转移及风险转移、标的物瑕疵与所有权瑕疵等方面。

4.价格条款不同。买卖形式担保的标的物价格一般远低于实际应然价格，动辄“腰斩”甚至议价更低，且大多由债务人提前声明放弃撤销权。买卖合同虽在价格方面也强调“自愿”原则，但毕竟受到公平原则和诚实信用原则的制约，且在“显失公平”情况下当事人大多享有《合同法》第五十四条规定的撤销权。

5.履行要求不同。买卖形式担保大多不以标的物交付为履行要求，尤其在不动产或特殊动产场合更几乎不要求办理所有权变更登记。买卖合同则以交付标的物、转移标的物的所有权为出卖人的基本义务[2]。

6.变更和转让的限制不同。买卖形式担保大多不允许出卖人即债务人对合同进行任何变更或债权债务转让。买卖合同则基本适用《合同法》对应的常规性规范。

7.违约责任不同。买卖形式担保大多仅约定出卖人即债务人违约时应承担的法律责任，偏向性至为明显。买卖合同则出于平等和公平原则大多约定有彼此相对的违约责任，基本会达致接近平衡的效果。

8.解除条件不同。买卖形式担保的解除原因集中于外部的民间借贷关系消灭或内部的“买受人”行使回购权。买卖合同的解除原因则执行《合同法》第九十三条、第九十四条的一般性规定。

9.文本份数不同。买卖形式担保经常存在债权人同时持有民间借贷合同和担保买卖合同且文本份数较多，而债务人不持有相关文本。买卖合同文本份数几乎没有例外都是双对数量且大多各方所持份数相同。

例如，甲公司向乙公司签约借款100万元六个月，月利2%；另外签订有买卖合同，约定甲公司将价值280万元的一栋别墅作价100万元卖予乙公司，向乙公司出具《商品房买卖合同》及房款全额交款票据但无须实物交付，甲公司并在六个月内享有以112万元回购该房的权利，六个月内乙公司暂不进户或进户但不装修、不转让、不出租、不設定担保，如甲公司违约则需承担标的额24%的违约金。丙公司与丁公司签订买卖合同，约定将价值280万元的一栋别墅以260万元卖予丁公司，向丁公司出具《商品房买卖合同》及房款全额交款票据，承担房屋质量和所有权瑕疵担保义务，六个月内完成交付并配合进行房屋所有权变更登记，交付日起丁公司可自主占有、使用、收益和处分该房，如一方违约则需向对方支付标的额24%的违约金。甲乙公司签订的买卖合同显然是买卖形式对民间借贷所为的担保；而丙丁公司签订的是独立的买卖合同。

二、实务中准确辨析的必要性

实务中对买卖形式担保和买卖合同准确辨析，对案件的具体裁判和当事人的合法权益具有十分重要的影响，对法律实质公正价值的实现和司法活动引领作用的发挥具有非常重要的意义。

如前例，甲公司逾期未清偿借款，乙公司依借款合同诉请甲公司还本付息，人民法院确定案由为民间借贷纠纷，则可依《合同法》、《民间借贷规定》判决甲公司偿还本金100万元，并依约定利率支付利息直至清偿完毕之日止。甲公司逾期未清偿借款，乙公司依担保买卖合同诉请甲公司履行合同交房过户，人民法院经审查该合同系为借款合同提供担保，确认案由为民间借贷纠纷，并释明需变更诉请为还本付息，如乙公司拒绝变更则裁定驳回起诉；如乙公司相应变更诉请则可判决甲公司偿还本金100万元并依约定利率支付利息直至清偿完毕之日止，甲公司不履行生效判决债务时乙公司可申请拍卖别墅以偿还债务（拍卖得款与债务间差额返还或补偿）。设定借款之日起十一个月后判决生效，则甲公司应偿还122万元及相关诉讼费用。若无能力还款将别墅转让变现272万元，将可剩余约150万元；若被强制执行将别墅拍卖变现222万元，将可剩余约100万元。

如人民法院对在后情形受理后确定案由为商品房买卖合同纠纷，则可能判决甲公司交付别墅、配合办理所有权变更登记至乙公司名下，甚至还可能判令甲公司承担迟延履行的违约责任。如此，则甲公司不但没有了“剩余”财产，还要失去别墅，甚至另行承担违约责任。这种显失公平的结果在客观上造成实质公正缺失，同时也对“通谋的虚伪表示”、“隐匿行为”（在当事人之间应当确认为无效[3]）进行了司法确认，也等于变相支持了类同于“绝押”条款效力而规避了规范性抵押担保物权的限制性规定（绝押合同的禁止是严格意义上的禁止[4]），形成消极的引领效应。

三、民间借贷买卖形式担保与买卖合同的辨析

不能否认的是，生活中确实存在甲乙两公司同时建立有100万元民间借贷合同和100万元房屋买卖合同关系的可能，所以准确辨析从而客观认定就成为维护实质公正的必要课题。而进行辨析的一般性前提是被告提出买卖合同系民间借贷关系的担保抗辩，基础依据是当事人陈述的买卖合同形成过程及各方举证。

1.辨析合同目的与文本。如买卖合同文本直白写明为借款提供担保之立约目的，出现或涉及民间借贷、借款、本息、担保等正常买卖权利义务之外的措辞或内容，则应认定系担保形式买卖。

2.辨析合同价格。如标的物价格明显偏低（大多会达到或超过30%的可容忍价差幅度）而出卖人预先明确放弃撤销权，则有较大可能系担保形式买卖。

3.辨析款项流动。如合同约定一次性支付买卖价款，买受人付款“规律性”不足（差额常常可以折算出标的额为本金基数的利率，多为预扣利息所形成），或全额付款但同时或短时间内出现出卖人“规律性”回款（回款额常等同于借款期内利息或部分利息），或出卖人在收取价款后多次向买受人“规律性”付款（多为等额支付周期性利息），则因违背买卖合同中出卖人作为收款方地位和无理由反向支付的生活常识而有较大可能系担保形式买卖。该种情形有时会表现为出卖人从买受人处收款，而向买受人之外的第三人（多为买受人指定）以各种名目回款或付款，如无充分的向第三人支付依据或基础法律关系，则不应影响认定结果。

4.辨析费用负担。众所周知，买卖合同尤其不动产买卖合同从惯例上由买受人承担变更所有权的过户费用。虽也可以特约由双方负担或出卖人承担，但毕竟极少发生且多纳入标的物价款中统一核算，故如约定由出卖人承担过户费用，则有可能系担保形式买卖。更有一些情况下会出现买受人再售标的物时由出卖人无偿协助更名换件（多为尚未登记的不动产）或由出卖人承担再售交易费用的条款，此时系担保形式买卖的可能性进一步增大。

5.辨析权能限制。如合同约定买受人在购买后一定期限内不进行实际占有、使用、收益或处分，或对该等权能进行部分限制，则有较大可能系担保形式买卖。

6.辨析回购条款。如合同約定有一定期限内出卖人可以原价或“规律性”加价价格（加价额大多即利息额）回购的条款，则有较大可能系担保形式买卖。

7.辨析违约责任。如合同单纯约定出卖人违约责任或出卖人违约责任明显偏重，尤其违约责任承担条件与是否如期回购相关联，则有较大可能系担保形式买卖。

现实生活纷繁复杂，个体需求千差万别，各种可能性不一而足。最终辨析结论的形成往往需要多角度综合分析客观认定，而不宜单一因素武断或先入为主。

参考文献：

[1] 孙鹏，肖厚国.担保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998：1.

[2] 来奇.买卖合同[M].北京：中国民主法制出版社，2003：57-59.

[3] 蓝承烈.民法专题研究与应用[M].北京：群众出版社，2002：61-64.

[4] 王利民.担保法实务与案例评析[M].北京：中国工商出版社，2002：148.