一、组织者的安全保障义务

1.安全保障义务的内容

我国《侵权责任法》第三十七条规定：“公共场所管理人或群众性活动的组织者，负有安全保障义务”。安全保障义务是指作为公共场所的管理者或者群众性活动的组织者，为了保证与之存在密切关系的顾客或活动参加者的人身与财产的安全，必须提供必要的照顾和保护的义务。在自助游中，组织者作为群众性活动的组织者理应承担安全保障义务，对于与其同行的参与者的人身、财产安全必需要尽到必要限度内的保障义务。这也就意味着，在自助游活动中，安全保障义务所保护的对象是自助旅游活动参加者的人身与财产的安全。

2.组织者承担侵权责任的构成要件

关于侵权责任的构成要件，我国学者有不同的看法，主要是三要件说和四要件说的对立。在对《侵权责任法》第三十七条的规定和侵权责任的构成要件进行分析后，笔者比较认同四要件说，也就是自助游中组织者是否承担侵权责任有以下四个方面的条件：

第一，是否存在违法行为。自助游的组织者作为群众性活动的组织者，负有安全保障的义务，而违反安全保障义务的方式是不作为。不作为是负有特定的作为义务的行为人做出违法行为的前提，行为人的特定作为义务来源于法律的直接规定、职务上或业务上的要求和行为人的先前行为。法律的直接规定和职务业务的要求比较容易理解，此处行为人的先前行为是指为了预防或躲避损害的发生而提前做出的行为。所以在自助游中，组织者对其他参与者有特定的法定义务，如果组织者对自己的义务不作为便是违法。

第二，是否存在损害事实。在侵权法中，一个人的行为如果没有造成损害事实，就不会引起法律责任问题，也不会要求承担相应的民事法律责任。所以在自助游中，如若组织者不作为的违法行为造成了参与者的人身、财产安全的损害事实，那么此处就产生了一个损害赔偿责任问题，组织者要对因自己的违法行为产生的损害事实负责任。

第三，是否存在因果关系。构成侵权责任要违法行为和损害事实之间具有因果关系，他们之间需要存在前者能引起后者，后者是被前者所引起的客观联系。在自助游中，人身、财产的损害事实只有与组织者的违法行为有因果关系时，组织者才承担侵权责任。

第四，是否存在过错。在自助游中，由于组织者负有安全保障义务，所以不适用无过错归责原则。因此，判断组织者是否承担侵权责任就要判断其是否存在过错。在此处要明确是组织者的过错，因为受害人对自己的损害也有可能存在过错，此时组织者不用承担责任或者只需要承担相应责任。所以在损害发生时要明确过错方，看其是否存在过错。

二、组织者的抗辩事由

1.非合同关系

在学术界，对于自助游的发起者在网上召集同行的旅游者的行为，普遍被认为成是一种无偿要约的行为。其他参与者按照所约定的时间和地点参与自助游的行为被认定为是对该无偿要约的承诺。组织者和参与者之间也因此成立了一个合同标的为自助游形式的旅游活动的无名合同。这个合同有别于合同法上规定了双方的权利义务关系的合同。

但是笔者认为，在自助游中参加者的所有费用均由自己承担，组织者在其中并不存在任何盈利性目的。例如前文中的案例，驴头梁某只是单纯的想要召集志趣相投的旅游爱好者们一起进行户外探险，并没有要成立一个合同的意思表示。根据我国的现有的学术研究，我们可以认为，意思表示包括行为表示、目的意思和效果意思。表明要约人在得到承诺的同时要受该要约的约束，是成立要约不可或缺的成分。这也就是说，要约人必须要向受要约人明确表示，一旦受约人同意该要约，合同即随之成立，这就意味着要约人要受到该合同的约束。因此笔者认为在本案当中，组织者梁某发帖召集参与者的行为并非有发起要约的意思表示。梁某在网上发布的帖子里有说明旅行的路线、集合的时间和地点，也表明了所有费用为AA制。虽说在网上发帖也是一种意思的表示行为，但是却缺少了一个最核心的要素，那就是效果意思。在整个的发帖过程中，梁某并没有要与他人建立法律关系的目的。很显然，梁某并没有表明自己想要约束他人的意思，12名参与者也没有承诺梁某的意思表示，他们并没有接受法律约束的意识。而且从自助游的惯例可以得知，组织者梁某在网上发出帖子后，参与者可以随时反悔，案件中12 名参与者回复帖子表明参加之后，也可以随时反悔退出活动并且不用声明。即使是在自助游活动已经开始之后，若途中有参与者想要退出，其他人也是不能强迫其继续参加活动直至旅行结束。到此我们可以得出结论，组织者和参与者都没有意思表示中最重要的部分，即互受法律约束的意志。根据上文的论述我们可以得知，合同的本质是双方当事人的合意，即合同的成立需要双方当事人一致的意思表示。但是案例中的组织者和参与者都没有要成立合同的意思表示，所以他们之间并非合同關系。

2.受害人自己的过错

在自助游中，凭借一般的经验就可以预知和避免的常见危险情况我们称之为一般危险。根据我国《侵权责任法》第二十六条的相关规定，如果被侵权人对损害的发生也存在过错的，可以相应的减轻侵权人的责任。所以在自助游的侵权案例中，受害人自己有过错也可以成为当事人进行抗辩的理由，只对自己的过错部分承担相应的责任。根据我国《侵权责任法》第二十七条的相关规定，如果损害是因为受害人的故意而造成的，那么行为人不用承担任何责任。因此，如果在旅途中因为受害人对本可以避免的危险视而不见，或者故意造成了损害的发生，受害人本身要承担一定的或者全部的责任。

3.已尽到救助义务

在我国的实践中，自助游的旅游者们之间的救助义务到底属于法定义务还是道德义务很难被界定。在前文的案例中，一审法院认定同行的其他队员在主观上具有一定的过错，所以要承担一定的民事责任。其实从立法的层面而言，救助义务并没有被设定为法定义务，它是最低层次的义务。所以笔者认为，这种情况下的救助义务虽是法定义务，但是这种法定义务是有限制的，不能被无限拔高。如果在确保了自身安全的情况下，行为人有能力去实施救助而无作为，这时行为人才能被判定为没有尽到救助义务，应承担相应的法律责任。

作者简介：

[1]《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“公共场所管理人或群众性活动的组织者，负有安全保障义务。”

[2]王利明.《侵权责任法研究》下卷[M].中国人民大学出版社.2011年2月第一版.第186页

[3]牛育琴.《关于自助旅游中人身损害的法律分析》[D].2011年兰州大学硕士学位论文

作者简介：

布达（1993～），男，青海果洛人，武汉东湖学院文法学院法学专业本科在读。