摘 要：到目前为止，在我国的立法中对于代孕婴儿的身份如何确认始终没有一个明确的法律规定。2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。在2003年颁布的《人类辖助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也规定了代孕的实行是违法的。因此研究分析和探讨此类问题对于引导和规范我国公民的行为具有重要的指导意义。

关键词：代孕；监护权；身份确认；抚养权

一、案情简介

2014年2月7日某跨国公司董事长刘某（46岁）因急性重症胰腺炎医治无效死亡。刘某父母向上海市闵行区人民法院起诉儿媳陈某，要求获得其孙子女即刘康之子——京京、莹莹（龙凤胎）的监护权。被告陈某输卵管粘连同时卵巢功能也不好，怀孕几率极低，因此被告陈某与其丈夫刘康采取非法代孕的方式，從一女大学生处购买卵子与丈夫刘康的精子培育形成受精卵，租用一四川妇女的子宫孕育，最终陈某与刘康获得一对龙凤胎。现龙凤胎的祖父母作为原告起诉被告陈某，要求获得龙凤胎的监护权。此案与其他案例不同的是本案的龙凤胎即由代孕所生的孩子的母亲属于三分离的情形。孕生母亲、基因母亲和抚养母亲为不同的三人。而且在本案中孩子的孕生母亲和基因母亲均找不到。

二、案件争议焦点

本案本告人陈某是否具有法律上的母亲的资格。

三、法理分析

关于本案被告陈某是否具有法律上母亲的资格的问题，存在两种可以认定为母亲资格的情形，即存在血亲关系、拟制血亲关系这两种情形。首先，血亲（consanguinity），是指有血缘关系的亲属，是以具有共同祖先为特征的亲属关系。血亲母亲即指孩子的亲生母亲，即所谓的生母。我国法律上一般认为孕母（真正授予受精卵生命）即为血亲母亲。《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”被告所提到的复函并不适用于本案。复函中的子女虽然也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻两人的，与父母双方均有血缘关系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不适用《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，两孩子不应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系不适用《婚姻法》的有关规定。被告陈某不属于血亲。

其次，拟制血亲父母子女关系是指基于收养、再婚法律行为、事实上抚养关系形成法律认可而设定的法定父母子女关系。拟制血亲父母子女关系包括养父母子女关系和继父母子女关系。

（1）养父母子女关系：收养的拟制效力：形成拟制血亲的养父母子女关系，具有同自然血亲父母子女的效力。《中华人民共和国收养法》对于收养关系的认定第六条收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。第八条：收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。第十五条：收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。但是在本案中原告的儿子（即两个孩子的父亲）已与前妻有两个孩子，不符合《收养法》中无子女的要求，而且也不符合第八条只能收养一名子女的规定（因为本案是两个孩子）。而且本案也不成立事实收养关系。

（2）继父母子女关系：指生父母死亡或者离婚，另一方带子再婚形成的权利义务关系。本案不属于此种情况。综上，笔者认为被告陈某不具有龙凤胎法律上母亲的身份。

四、研究结论

《联合国儿童权利公约》第三条：关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。根据儿童利益最大化原则，本案两名儿童的抚养权应归孩子的奶奶，孩子名誉上的母亲不享有法律上的母亲资格。再者，龙凤胎的母亲陈某既不属于孩子的孕生母亲也不属于孩子的基因母亲，因此根据我国法律法规的相关规定，耗子的监护权属于本案原告，即孩子的爷爷奶奶。

五、启示

1.完善立法

建议首先应该通过修改、补充、完善现有法律法规，将一些具体的相关规定分散于现有立法中，对代孕行为问题在立法上进一步完善。

（1）对于违法代孕、强迫代孕等构成犯罪的行为可以通过完善刑法相关规定等等。如可增设“滥用代孕行为技术罪”、“非法代孕罪”、“非法实施代孕手术罪”等，并明确规定这些犯罪的刑事责任。

（2）现阶段民法中关于婚生子女的定义：婚姻关系存续期间妻子所生育的子女。因婚姻关系受胎所生的子女，其父母为具有夫妻身份的合法配偶。从本案中可知今后关于婚生子女的定义应将生物学上的要素和人伦亲情上的要素融汇在一起。

（3）《收养法》中关于收养登记这个概念要做一个实质性的解释，而不是纯粹的文本字面上的解释，当孩子已经在代孕委托人的户籍下进行了登记，那么此户籍登记应该已经隐藏了收养登记。而并不应该再以“收养孩子应向县级以上政府部门进行民政登记”而否认事实上已经存在的收养关系。法官对待法律有时也应灵活变通。

2.国外代孕对中国法律的启示

通过对国外代孕行为法律规制模式及其立法例的研究比较，可以看出，面对是否应当开放代孕生育，各国规定各不相同。不可否认，代孕行为作为不同于自然生育的新兴生育方式，其存在必然给一国现行的社会公共秩序以及道德伦理产生巨大冲击，也正因为如此禁止代孕成为一些国家最无奈却又最安全的选择。但是，适当有限度地开放代孕行为应当成为现代法治国家法治发展的新趋势，承认代孕行为的合法性无论在理论上还是现实方面均有其合理性与可行性。我国应当基于宽容与理性，从尊重和保护人权、尊重现代社会价值和利益的多元化角度，摒弃对代孕行为实行的完全禁止模式，应适当开放代孕，学习借鉴其他国家和地区先进：科学、合理的立法经验，釆取合理的规制模式构建我国代孕行为规制制度。

3.法律与社会

这种立法上的禁止不仅不利于公民合法权利的保护，也不利于社会的稳定。法律与社会不能因为代孕行为技术的可能会被滥用而漠视那些正当要求的人们，以牺牲不孕症患者的权利为代价换的是法律对现实问题的漠视及对权力滥用者的纵容。法律源于社会生活的需要，但社会的变革必然先于法律的改变，这既体现了法律的稳定性，也暴露了法律的局限性，因此应完善法律以其不断地适应社会发展需要。

作者简介：

王丽丹（1989.10～），女，河南省商丘人，贵州民族大学法学研究生，研究方向：民商。