摘 要：土地对农民具有家庭生活保障的功能，但随着农村经济的不断发展，农民对利用土地进行融资的需求不断扩大，党中央也顺应时势出台了关于允许土地抵押的政策。土地承包经营权因其身份性和保障性不应允许抵押，可抵押的乃其中的经营权，设立相应抵押应采用登记作为公示方式。

关键词：土地承包经营权；抵押；公示；登记

一、农村土地承包经营权及其抵押概况

（一）农村土地承包经营权

我国《物权法》第125条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。该条对土地承包经营权的概念作出了界定，但规定的过于宽泛，有几点需要明确：一，主体主要是本集体经济组织成员，但不以此为限。对于采用招标、拍卖、公开协商等方式承包经营的“四荒地”，法律允许其主体为非本集体经济组织成员。二，客体是集体所有或国家所有由农民集体使用的农用地，此处的农用是个广义的范畴，包括种植业、林业、畜牧业、渔业等。三，用途上仅限于农业经营，这一方面是出于对农民进行社会保障的考虑，另一方面也是国家粮食安全的要求。

综上，本文认为，从学理上可将土地承包经营权界定为“土地承包经营权人基于从事种植业、立业、畜牧业的目的，对农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地等自然资源，进行占有、使用、收益以及在法定范围内对承包农村土地所形成的权利得以处分的权利。”

（二）农村土地承包经营权的抵押

一直以来我国对土地承包经营权抵押采取否定态度，如《担保法》第37 条第2 款就明确禁止了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权的抵押，《农村土地承包法》中第32条规定了“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转”，该条虽未明确禁止，但采取了回避的态度。

随着农村经济的发展，农民对利用土地进行融资的需求不断扩大，而全国各地的实践也表明了农村土地承包经营权设立抵押的可行性，党的十八届三中全会《决定》中指出：要“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”。这解决了一直以来土地承包经营权能否抵押的争论。

二、农村土地承包经营权抵押客体

根据我国《物权法》第133条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。可见，对于“四荒地”法律是允许抵押的，十八届三中全会《决定》所针对的应是以家庭承包方式取得的土地承包经营权。

对于土地承包经营权的抵押客体存在着两种不同的观点，一种观点认为，土地承包经营权作为一种用益物权应具有物权的一般属性，法律既然允许土地承包經营权转让，也应允许其抵押。另一种观点认为，土地承包经营权抵押的客体应为承包土地的经营权，而非土地承包经营权本身。理由在于，土地承包经营权是农民安身立命的保障，国家规定农民对承包的土地只享有占有、适用和收益的权利，而不享有处分权。抵押在性质上是一种处分，农民如将土地承包经营权抵押，在到期不能实现债权时会发生土地承包经营权的实质转让问题，这实际上是变相的土地流转。为解决这一困境，“政策上只是把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许其抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到他的承包权”。而且，这种观点在《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中得到了确认：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”综上，土地承包经营权抵押的客体实际上是承包土地的经营权而非土地承包经营权本身。

三、农村土地承包经营权抵押的公示

《农村土地承包法》第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。该条对土地承包经营权抵押的设立理应适用，但单纯书面抵押合同是否就能设立土地承包经营权抵押呢？是否需要登记以及登记的效力为何呢？本文认为，土地承包经营权抵押应当登记，且登记为权利的生效要件，理由如下：

（一）权利取得与权力抵押相区别

《农村土地承包法》第38条规定：土地承包经营采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》第127条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。可见，在土地承包经营权的取得上，法律规定的是合同生效即权利设定，登记为对抗要件。但权利取得的方式并不必然决定权利抵押的方式，农村中的“四荒地”的权利取得同样采用的是合同生效即权利设定，但在“四荒地”的抵押上却采取了登记要件主义的规则。在当前土地承包经营权抵押制度尚不完善的情况下，应加强对该制度的管理，防止农民的利益遭到损害，在权利设立上应采取登记要件主义的规则。

（二）公示效力的要求

公示的效力是使公示的权利产生公信力，土地承包经营权的取得上采用合同生效即权利设立的规则，理由在于农村是一个熟人社会，且由于其小范围、群落式的居住使消息的传达极为便利，故合同的订立即足以达到公示的效力，登记仅为对抗要件。但在土地承包经营权的抵押上，抵押权人如为一般组织或个人，在抵押制度尚不完善的情况下，极易发生高利贷或变相土地买卖，不宜承认一般组织或个人抵押权主体的存在，即使承认其存在也应将抵押合同登记，以确保以后的权利救济有有效证据。在抵押人为银行等金融机构的情况下，作为抵押人的农民与作为抵押权人的银行间的合同具有相对性，农村熟人社会的功能受到削弱，也应承认土地承包经营权抵押的登记生效要件规则。

参考文献：

[1]李石山，汪安亚，唐义虎.物权法原理[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2] 房绍坤.论土地承包经营权抵押的制度构建[J].法学家.2014（2）.

作者简介：

李玉林（1991～），男，汉族，山东临沂人，辽宁大学法律硕士（法学）专业。