闻志强

关键词：变性人；刑法修正案；司法解释；人道主义；特殊人群；法律身份；自我性别认知；法治建设

摘要：变性人的法律性质定位是一个复杂的法律问题。认真审视我国最新通过的《刑法修正案（九）》，其将强制猥亵行为的犯罪对象由原来仅限定为“妇女”扩展为“他人”。这一看似不经意的修改，实际上引发了更为深层的问题，即变性人在刑法中的性质定位。对此，结合他国立法动态与司法实践，并认真考察我国当下社会现实，同时运用形式逻辑这一工具进行分析可知，变性人的合法权益特别是其在刑事法领域的法律权益，必须得到尊重、高度重视和规范保护，这是彰显和践行刑法人道主义精神、宽容理念的内在需要。基于体系解释原则和“他人”语词的基本含义，变性人应当属于强制猥亵行为的犯罪对象。相应地，强奸罪等涉女性犯罪中的犯罪对象，也应当包含变性后的“女性”。

中图分类号：D924.99 文献标志码：A 文章编号：1009-4474（2017）01-0128-14

一、问题产生的背景及提出

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议表决通过了《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》），该修正案已于2015年11月1日起生效施行。从《刑九》修改内容来看，此次刑法修改共有52处，除了最后一条是关于刑法修正案生效时间的例行规定外，实际上涉及刑法总、分则内容修改的共计51条。在此次修改涉及分则部分的内容中，共涉及刑法分则十章犯罪中的七章，其内容的一个重要组成部分就是“进一步强化人权保障，加强对公民人身权利的保护”。具体而言，涉及第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的修改共有7处，即《刑九》第十三至第十九条。统而观之，《刑九》关于公民人身、民主权利部分所做的7处修改，在此次修改總条文数“排行榜”中占据第二位，仅次于“妨碍社会管理秩序罪”部分所做的修改。如果再考虑到《刑法》第六章“妨碍社会管理秩序罪”部分由八节内容构成，并将此次修改分解到具体所在的节，则“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章犯罪不设节的立法设置，将使得这一部分的修改成为此次刑法修改条文数量最多的部分。从这样一个简单的统计数字来看，足见此次立法修改对于公民人身权利保护的重视，应当说这是在法治中国建设背景下进一步强化人权保障的积极举措。

但是认真审视《刑九》对公民人身、民主权利保护部分所做的修改，可以发现仍然存在一些问题值得思考和关注。对此，笔者拟以《刑九》关于“强制猥亵、侮辱妇女罪”犯罪对象的修改及其引发的重要问题为切入点，从刑法学理基础出发，根据刑法与其他部门法的关系来理解和把握刑事立法的独立性和统一性，基于恪守法制统一原则和刑法谦抑性原则，借助刑法基础理论和形式逻辑等分析工具，从兼具批评与解释双重功能的法教义学视角出发，对其进行一番“咬文嚼字式”的推敲和“抽丝剥茧式”的分析，从而明确我国刑法视野下的变性人定位。希冀本文对统筹协调刑事立法，从而进一步提升立法质量、维护法制统一、促进立法发展，并有效指导司法实践，切实彰显实现法教义学在立法与司法两个层面所具有的批评与解释、破与立的双重使命与引领功能有所镜鉴。

二、“他人”的含义理解与司法实践争议

《刑九》第十三条规定将《刑法》第二百三十七条修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”《刑九》通过后不久，2015年10月30日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（六）》（法释（2015）20号），并规定该司法解释自2015年11月1日起施行。该条文修订前的刑法罪名是“强制猥亵、侮辱妇女罪”，2015年“两高”司法解释给出的罪名是“强制猥亵、侮辱罪”。

比较修改前与修改后的法条文字表述可知，立法者将强制猥亵行为的犯罪对象范围加以扩大，由原来仅限定在“妇女”修改为“他人”。然而，如何理解此处规定的“他人”这一立法用语的实质含义，是一个值得研究的问题。从语义学的角度进行分析，此处的“他人”包括男人和女人应当是没有疑问的。结合本罪的犯罪主体分析，既可以由男人实施也可以由女人实施，且犯罪对象是既包括男人也包括女人的“他人”，这实际上就是肯定了本罪的客观行为方式可以包括如下四种情形：男性对女性实施猥亵行为；女性对女性实施猥亵行为；女性对男性实施猥亵行为；男性对男性实施猥亵行为。其中，前两种以女性为犯罪对象的猥亵行为，在此次刑法未修改以前就是受到刑法规制的。《刑九》的修改又容纳了后面两种行为方式，实际上就是意味着立法者对发生在同性之间和以男性为犯罪对象的强制猥亵行为予以了犯罪化肯定，并将其纳入刑法规制。应当看到，对强制猥亵罪做如此修改是对司法实践做法和当下社会现实的回应，也是对理论研究提出的合理建议的采纳。因为实践中，已经出现了数量不少的发生在男性之间等同性之间的猥亵行为，由于以往刑法的规定非常明确，这就造成犯罪对象的特定化，进而导致依据刑法的明文规定，无法将这部分行为纳入到强制猥亵罪的规制范围内，造成打击“缺位”，如前两年发生在北京地区的“李宁男性同性‘强奸案”。针对男性之间的猥亵行为，行为人最后被检察机关以故意伤害罪审查起诉，虽然也使得相关行为进入了刑法规范评价视野，但是行为人的主观意图并不是伤害而只是想满足自己的性欲望、性刺激而己，不符合故意伤害罪的主观方面。在相关行为如不成立强制猥亵罪的前提下至多也就是过失伤害他人行为，但是这一伴随的过失伤害行为要受到刑罚处罚，根据《刑法》第233、235条之规定，必须达到致人重伤或者死亡的严重程度才能构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪，否则应依照作为入罪情节标准未达到按照无罪处理。但是最终司法机关为了打击类似行为，又出于尊重法律明文规定的罪刑法定原则之要求，只能按照“错位处置”——故意伤害罪进行处理，因为成立这一罪名只需达到轻伤即可。现在刑法明确了这一犯罪行为的对象是“他人”，也就使得司法机关的上述努力成为不必要，只需按照这一罪名进行处理即可。这一点比较容易理解，应当也是没有问题的。

然而，如果仅仅是看到这一层面的问题，恐怕还只是“冰山一角”。此次《刑九》关于强制猥亵妇女罪的修改，从表面上看就是立法者很平常而又不经意的“一笔”，实际上是对当下社会现实发生并引发司法机关争议的，诸如男男之间、女女之间等这种同性之间发生的强制猥亵行为如何进行刑法评价的及时回应。但若透过这一层面深入思考，笔者以为这一修改内在地还将引出其他值得重视和思考的问题，主要是指现实社会中不断增加的变性人身份认定和法律性质、地位归属等问题。与此同时，更加深入地考察整部刑法典规定，这一修改还将引发与强奸罪等罪名中的犯罪对象之“妇女”的含义理解的协调性和体系性解释问题。这个问题表面上看似乎是个“伪问题”，实际上却值得作深入思考和研究。特别是最近，笔者看到一些新闻报道，不禁心怀释然、豁然开朗，坚定了对这一问题的自由思考，并预感关注这一问题具有重大的现实意义。因为这一问题在刑事司法实践中其实已经出现，但却出现了两种截然不同甚至对立的观点和做法。且从以下两个案例切入。

案例1：2016年6月14日，据《安徽商报》、《澎湃新闻》等多家媒体报道、转载，在合肥从事按摩服务的变性女小芳（化名），自称6月10日晚上去一酒店给客人提供服务时，遭对方胁迫，两度遭遇性侵，事后又被逼微信转账100元给了对方。男子逃走后，小芳第一时间报警，辖区刑警部门立即介入调查，并很快将嫌疑人抓获。但在如何认定涉嫌强奸行为的性质时，公安机关和律师存在不同意见。一种观点认为，按照《刑法》和相关司法解释的规定，强奸罪的受害者群体和法律的保护客体是“妇女”，而该案中的受害人是变性人身份，是否属于“妇女”范畴，还有待探讨。另一种观点则认为，如果小芳说的属实，这种行为则属于强奸，因为据小芳介绍，她5年前就在泰国完成了变性手术，回国后也申请更改了居民身份证户口登记性别项目等信息，现在她的生理结构、户口簿、身份证等信息都是女性，应当属于刑法中强奸罪的犯罪对象——妇女。故而，应当对犯罪嫌疑人以强奸罪进行追诉和处理㈩。

案例2：1996年刘某甲捡拾抚养了新生婴儿刘某。刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活，成人后的刘某有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。本案争议焦点是：没有户籍、以女性身份生活的双性人在DNA的AMEL基因座检测为X/Y即男性的情况下，二被告人是否构成强奸既遂。一种意见认为，二被告人构成强奸罪（未遂）。虽然刘某一直以女性身份生存，但其是双性人，且经检测DNA的AMEL基因座表现为X/Y（即男性）。被害人没有户籍证明，也未经妇检，那么应当以现有掌握的DNA检测结果为标准认定被害人刘某为男性。强奸罪保护的客体为女性性自主权，被害人为男性，不存在刑法上所保护的客体。因刘某为生物学上的男性，故二被告人所侵犯的客体不存在，是对象不能犯。另一种观点认为，二被告人构成强奸罪既遂。理由如下：第一，刘某具有女性生理特征。证人刘某甲（刘某养父）的证言证实刘某具有男女双生殖器官，是双性人，但刘某从小到大一直以女性身份生活，且证实刘某是其收养没有户籍等信息。证人刘某乙（刘某的姑姑）的证言证实刘某具有女性第二性征，与普通女性无异。证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某发生过性关系，过程与女性无差别。证人吴某某证实刘某为其女性租客，穿着为女性，声音也为女性但声线比较粗。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某发生性关系的过程与普通女性无异。上述证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。虽然DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但不能排除刘某具有女性生殖器官等女性生理特征。第二，刘某社会性别为女性。刘某从被其养父刘某甲收养以来一直以女性身份生活。养父为刘某所取的名字为女性姓名，刘某一直沿用该姓名。刘某自我认定之性别为女性，其着女装、化女妆等，在外表上完全为女性，才招致二被告人强奸。刘某的社会关系一致认为其为女性，其交有男朋友石某某，并与其过正常性生活，且石某某也从未怀疑过刘某的性别。从社会性别身份认同感上来看，刘某自我认同为女性；从社会性别化的个体特征来看，刘某的个体特征为女性；从社会性别展示上来看，刘某在社会上所展示的性别为女性；从社会性别过程来看，刘某的社会性别过程依然为女性；从社会性别化的婚姻关系来看，刘某与他人均以为其为女性并有男友，即刘某的社会性别化的婚姻关系为女性；从社会性别信念来看，无论他人对刘某还是刘某对自身的性别信念均为女性。因此刘某的社会性别为女性。第三，刘某法律上性别界定的过程。虽然刘某的DNA的AMEL基因座表现为X/Y即为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。刘某自其养父收养以来并没有办理相应的户籍，在法律上缺乏对刘某性别的界定。刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。第四，依据第一种意见观点存在明显瑕疵。第一种观点仅仅看到刘某DNA的AMEL基因座表现，未考虑到刘某所具备的女性生理特征以及所处的社会关系，未能深刻领会法益所体现的社会关系形态。刘某所具有的女性生理特征及其女性社会性别足以说明其应当被认定为刑法学上的妇女。女性的性自主权受到法律的保护，女性可以享有與其发生性关系或者不发生性关系的自由，这种自由不受任何人的强迫。本案中二被告人以暴力威胁手段强行与被害人刘某发生性关系，应当认定为强奸罪（既遂）。最终，福建南安法院对该案作出判决，认定被告人构成强奸罪。法院认为，刘某有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。法院认定，魏某、黄某的行为构成强奸罪，且具有轮奸情节。

认真审视上述两个案例，都是新近发生的真实案例，但是司法机关的看法和观点明显存在差异甚至截然相反。案例1中，变性女小芳能否成为强奸罪的保护对象，对此问题的判断标准显然存在两个；一个是完全按照其自然性别或曰纯粹的生理性别，另一个是在考察生理性别的同时更加关注其社会性别，根据被害人个人性别归属认知和官方证件信息等作为依据认定其属于女性。但问题是变性女小芳的女性身份并不是纯粹天生的，而是经过后天的人工改造获得的，此时，这种通过人工变性技术获得女性性别是否能与作为纯粹自然的、天生的女性性别同等对待、一并保護就成为了观点对立双方争论的焦点所在。案例2中，被害人刘某天生的生理性别难以判断，刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，但需要注意的是在个人的社会化生活期间和成长过程中，其长期以女性身份生活，这使得被害人的个人性别归属在社会性别层面属于女性。而且，成人后的刘某有明显的女性第一性征，加之证人石某某证实刘某为其女朋友，其与刘某发生过性关系，过程与女性无差别。被告人魏某某、黄某某的供述均证实其强行与刘某发生性关系的过程与普通女性无异。上述证人证言、被告人供述等均证实刘某具有女性生理特征，可以以女性身份进行性生活。这又进一步使得刘某满足了生理性别特征。但由于其父和其自身均未进行合法有效的户籍登记，其性别在法律上的界定不甚清晰，因而其在法律上尤其是刑法上的对象性质就成了双方争议的焦点问题。由此可见，变性人的对象性质问题在司法实践和社会现实中已经通过具体案例得到了体现，但是司法机关和各方观点不仅存在很大差异甚至结论截然相反。窥一斑而知全豹，笔者难以判断究竟这只是某些司法机关工作人员的个人之见，甚或是法学专业知识、素养力有不逮所致得出的一些比较肤浅表面的结论，还是一个带有普遍性而且终将慢慢会引发更多类似事件和报道的重大社会问题和法律问题，但至少笔者通过这些极少爆出的案例或者新闻报道，就已经预感这一问题绝不仅仅是那么简单的一个肯定或者否定的回答而已，而是内含着非常重要的刑法问题。与此同时，通过搜索相关研究资料，就笔者目力所及可知，迄今为止专门从刑法视角对其展开阐述和分析的著述仍然比较少见。因此，变性人在刑法中的对象性质问题就不仅仅是一个理论问题，而且是一个非常重要、刻不容缓、不容回避的现实问题，对此需要开展深入思考和分析，从而廓清认识误区，得出合法合理、妥当公正的结论，以期对准确理解和适用刑法，指导司法实践得出具有合法性、统一性、规范性、协调性的正确结论提供有益参考和借鉴。

三、变性人属于“他人”范畴及其延伸思考

深入考察之，随着近些年来经济、社会、文化等各方面的迅速发展，实际上不少国家都出现了所谓的“变性人”、“双性人”等特殊人群，中国社会的急遽转型发展中也暴露出了诸如此类的现实问题。据悉，中国目前大约有三十万人正在或有意愿做变性手术以改变自己的性别。改变性别虽然从表面上看，只是公民个人意志的体现，但实际上给当下各国的伦理道德、传统文化、法律应对、社会管理等都带来了不少的问题甚至是令人备感棘手的难题，尤其是这类特殊人群的身份认定和法律地位归属问题。在传统刑法理论关于犯罪类型的划分上将所有刑法罪名划分为自然犯和法定犯的分类标准下，更使得这一问题凸显，亟需打破无甚讨论之“表面的平静”加以明确。就当下而言，针对变性人的法律定位和性质归属等问题，目前更多的是受到社会学、道德伦理学、医学等学科领域较多的关注和讨论，但是其引发的相关法律问题尤其是在刑法领域却还远远没有得到应有的重视和深入的讨论、研究。放眼当下，我国针对变性人问题的相关研究仍然是站在道德的制高点上进行的，这一思想理念本身不仅陈旧、落后，不符合现实，而且还带来了诸多与法律不相容的、不合理的甚至是错误的结论。变性人的法律性质定位及其角色认定，并不是一个非常容易说清的问题，内在地夹杂着其他学科以及与古老陈旧理念的激烈碰撞。实际上，此次《刑九》在人身权利保护部分所做的一处修改，已经比较隐蔽地将这一问题呈现出来。对此“剖一微尘，出大干经卷”，笔者认为不能回避相关问题，而应正视并积极加强研究予以解决之。针对变性人在刑法中的对象性质问题，笔者认为无论是从刑法教义学的角度进行形式逻辑路径下的思考，还是根据刑法人道主义精神、宽容理念的内在要求，变性人的合法权益尤其是在刑事法领域必须得到尊重和重视并加以规范、合理地有效保护。

结合这次刑法修改即《刑九》将强制猥亵行为的对象改为他人，笔者认为上述变性人也应当包含在此处的“他人”范围内。理由在于既然法条使用的是“他人”这一语词，其并没有明确限定为男性或者女性。如果我们认为变性人必然属于男性或者女性中的一类，那么他们这类人群无论是作为犯罪主体还是犯罪对象都和普通的同性或者异性之间发生的强制猥亵行为无异，都可以受到刑法评价和作为犯罪认定。如果我们不认可变性人属于“男人”或者“女人”，是一种“第三性别”的特殊人群，不管是先天原因造成的，还是后天原因使然，至少在生物类别上，他们仍然属于“人类”，他们的生物标记仍然是“人”，这一点是无疑义的。基于法条明确使用的语词是“他人”，那么即使存在所谓的有别于传统的男性和女性两性以外的‘‘第三性别”，这类特殊人群仍然是“人类”，仍然属于“人”这一种群，都应该受到作为人应当享有的权利和获得人性尊严的法律同等评价，自然地，也应当包含在“他人”的范围。综上，变性人即使在性别归属和法律身份认定上可能存在不一致的认识和观点，但不妨碍他们和她们属于“人”的这一身份认定，而凭借这一点，他们和她们作为变性人进而作为人的生理归属，也应当被包含在强制猥亵行为犯罪对象一“他人”的范围内。更进一步而言，笔者认为无论是将变性人作为传统男性或者女性两种性别中的哪一种看待，都是固守性别判断的生理性别标准或曰天生、自然性别标准，而实际上只要认真地考察当下的社会经济发展现实，就应当看到造成行为人选择变性的理由多种多样，因而在考察性别归属及其法律性质定位时，就不能仅仅局限于所谓的纯粹生理学标准，而是应当符合实际地关注行为人的社会性别和个人性别认知归属。如此才能既与社会现实保持一致，与时俱进，也更加契合行为人的切身感受和心理归属，更加有利于全面地保护法律尤其是作为后置法、保障法的刑法所重视和需要保护的重要的法益和社会关系。

在此基础上，进一步深入挖掘和思考之，如果认为强制猥亵行为的犯罪对象包括变性人，那么在强制猥亵行为将犯罪对象扩大至他人的同时，强奸罪等罪名的犯罪对象仍然明确限定为妇女，这其中将产生破坏法制统一性的隐性的冲突与问题，需要加以分析、解决。细分之，变性人无非是两种；一种是原来为男人，经过变性成为“女人”；另一种是原来为女人，经过变性成为“男人”。毫无疑问，根据前述分析，无论是哪种情况都可以成为强制猥亵的犯罪对象，但是放在强奸罪范畴进行考虑得出的结论是否一致呢？具体而言，第一种变性人可以成为强奸罪的犯罪对象——妇女吗？第二种变性人可以成为强奸罪的犯罪主体——男性吗？如何理解和解释才能使得刑法体系内部的用语含义保持一致和协调呢？对上述问题作出准确判断的前提是需要了解当前我国行政管理部门对于公民变性问题的官方态度和立场。实际上，根据笔者了解和查找到的资料，当下我国对于“变性人”的认定并不仅仅是基于行为人根据自身意愿任意实施了一次变性手术那么简单。根据2009年6月16日我国卫生部印发的《变性手术技术管理规范（试行）》这一部门规章性质的行政性文件，只有满足以下条件的行为人申请实施变性手术才是合法的，也才能被法律和官方认可“手术前患者必须满足的条件——对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程；患者以其选择的性别公开地生活和工作至少2年；术前接受心理、精神治疗不少于1年且无效；未在婚姻状态；年龄大于20岁，是完全民事行为能力人。”而且，申请人需要提供当地公安部门备案同意术后更改身份证上的性别的书面证明文件。这实际上通过在实施变性手术方面，设定一些门槛和限制性条件，间接否定了公民任意通过实施变性手术随意改变自身性别的权利。与此同时，就笔者目力所及，我国的户籍管理部门主要是公安部门出台了《公安部三局关于公民实施变性手术后变更户口登记性别项目有关问题的批复》这一官方的行政规范性文件，相对较为明确地肯定了公民变性后的身份归属等问题。据笔者所查阅到的信息和资料，河南省、江西省等一些省级区域的公安部门也出台了一些细化规定，对于变性人的身份认定通过注销原有身份证、换发新性别的身份证等方式实际上对公民变性后的性别予以承认。在经过上述这些相关情况的补充介绍后，笔者认为我们可以对当前我国变性人的身份认定和法律归属问题作一回答；原来为男人，经过变性成为“女人”，可以成为强奸罪的犯罪对象——妇女；原来为女人，经过变性成为“男人”，可以成为强奸罪的犯罪主体。笔者的主要理由阐述如下；

第一，上述认定不仅符合我国当下卫生、公安等行政管理部门的基本立场和态度，而且彰显了刑法作为后置法、保障法，作为社会保护的最后一道防线的位置和角色，契合和张扬了刑法人道主义的基本立场和宽容、开放的现代刑法精神。与此同时，也适应了有效进行社会行政管理和维护公民个人合法权益之间的，维护良好稳定社会秩序与妥善保障人权的平衡之内在需要。结合前述对我国关于变性人的官方态度、立场等基本情况的介绍可知，我国行政管理部门并不鼓励公民任意实施变性手术，这从卫生部门发布的相关规定即可看出。卫生部门实际上认为要实施变性手术必须满足一定的硬性条件，即首先必须具备正当的目的性要求，然后在达到医学评价条件或曰实施标准的时候，才能予以手术。同时，也正是在满足这一合法性前提下的变性行为，才能获得官方其他管理部门如公安户籍部门的认可，从而换发身份证，真正在法律上认可这一变性行为，并给予其名副其实的法律身份归属，从而保障其变性后在新性别上的合法权益。从这一过程可以看出，官方部门的基本态度是不鼓励但也不禁止公民个人变性，但是这实际上是否意味着公民有变性的权利则未知可否。如果公民享有任意改变自身性别的权利，那就需要出台相关法律予以明确；如果没有，那就必须受到一定的限制，在于法无据的时候，行政管理部门也只能是居中立场——不提倡不鼓励但也不禁止不排斥，从而使得这类变性后的人群能够适应社会生活，并对其进行有效的管理。从当前我国社会现实来看，变性后的新性别基本上获得了官方的认可和肯定，在当下我国尚无规范变性行为及其相关医学、伦理、行政管理活动等法律明确规定的现实情境下，刑法中对变性后的新性别遵循上述认定彰显了刑法人道主义精神的内在要求。与此同时，也使得刑法在面对社会快速变化的时候显示出了一定的张力，体现了宽容、开放的现代刑法精神。此外，强奸罪作为传统的自然犯、刑事犯，在出现了变性人这一新情况之后，从而具有了一定的行政犯、法定犯色彩，在行政管理部门对上述变性行为予以肯定的时候，刑法应当在前置法的基础上同样保持宽容、开放的态度，使得妇女的范围包括男性经过变性成为女性这一类人，并排除原来为女人经过变性成为男人这类人，使得前一类人可以成为强奸罪的犯罪对象，后一类人可以成为强奸罪的犯罪主体。

第二，对于性别的认定，不仅应当看到自然的生理性别，还应当看到社会性别的存在。从形式与内容这一理论分析角度来看，变性之后的人到底是男人还是女人面临着我国两千多年前春秋战国时期诸子百家之一的名家提出的一个绝响命题——“循名”还是“责实”的问题。對应于当下我国刑法理论发展现状，更多的体现为一种解释论上的问题，即如何解释强奸罪犯罪对象中的妇女和强奸罪犯罪主体中的男子。设想，表面上看其身份证件是男性或者女性，但是通过非公开地、在不符合官方前述设定条件的情况下私自实施变性手术改变性别之后，变成了“女儿身”或者“男儿身”，此时，其内在的身体构造已经被相应地改造成“女人”或者“男人”，实质上已经变成“女性”或者“男性”，显然“名”与“实”发生了冲突。而我们的立法尤其是宪法迄今为止还没有公开地、正式地承认公民有任意改变自己性别的权利，甚至于在笔者看来，基于伦理道德、文化情感、人类繁衍生息的人伦文化等方面的考虑，这是不是一种“权利”都是值得思考和需要接受质疑的。本质上看，变性尤其是私自、不合法地变性在目前的法秩序面前仍然是游走于灰色地带的边缘行为，似乎处于既不违法也不合法的尴尬境地。其实，对于这类更加特殊的变性人群的身份认定和法律归属问题，在刑事法领域，不仅仅牵涉强制猥亵行为的认定，立法者简单地将“妇女”改为“他人”，实际上也有意无意地对现实提出了上述这些新问题。基于变性人或者双性人都是“人”这一事实前提和逻辑基点，笔者认为他们和她们符合强制猥亵罪的保护范围应当是没有问题的。但进一步考虑，如果对于这类人群受到强制猥亵的行为都会受到刑法的保护，那么有什么理由排除“男变女”之后的这类新女性人群不受刑法关于强奸罪等涉及犯罪对象为女性的规定保护呢？从法律逻辑上分析，这是入罪领域“举轻以明重”的当然结论和必然逻辑。即如果此处的这类人群受到强制猥亵罪的保护，实际上意味着刑法已经承认了“他们”和“她们”的法律身份，即变性后身份是“女性”的，其更应当受到刑法关于妇女权益特殊保护的“优待”——强奸罪、侮辱妇女罪、卖淫类犯罪等涉犯罪对象为女性的罪名。

在此，笔者甚至设想可能有人会以罪刑法定原则为依凭，予以反驳，认为刑法明文规定强奸罪等的对象是妇女，扩大了讲还包括幼女，统称起来就是“女性”或者“女人”，而变性之后的“女人”实际上和正常的、传统的、自然意义上的“女人”还是存在区别的。笔者丝毫不否认这一自然性质的生物区别，比如变性的这种“女人”没有子宫无法生育，经过变性成为女性的“女人”还是不是真正的“女人”就值得分析。《礼记·昏义》有言云：“昏礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以济后世也。故君子重之。”显然，传统观念仍然是从生儿育女、传宗接代、繁衍生息的角度来看待男女两性的结合。但是随着经济社会的发展、思想观念的启蒙和科学技术的迅猛进步，正视当下的社会现实，笔者认为从根本上讲，公民的性别至少存在两种属性或曰存在两个性别，分别是自然性别或曰生理性别与社会性别。变性人与普通自然人天生的生理性别存在差异，这在事实上是存在的，也是不容回避和质疑的，但问题在于变性人作为后天的社会改造后形成的性别，并不是无缘无故的。目前在我国，改变性别至少需要经过两道基本手续或日程序来检验和确认：一是有变性需求的本人或者其父母等近亲属对其生理性别归属的认识和愿望，二是医院等专门医疗卫生机构的医学判断和诊断评价结论。其中一个主要判断依据就是要根据本人意愿和医学判断确认其心理认同和接受的性别归属和评价，并不是随意的、无端的，因而对于所谓男性变女性的变性人，在我国当前语境和国情下，并非仅仅是一种自我性别认知与归属的医学判断，而是综合了本人、父母等亲属、与本人工作、生活等关系密切或者接触较多的关系人、医院等医疗卫生机构、公安户籍等行政管理部门等的一系列认知状况的判断结论和其他后续法律效果的确认，这与对性别改变无甚约束、自由开放为之的泰国、韩国等存在很大不同。而所有这些条件、要求以及事实判断依据等，无非就是传递了这样一个信号；性别的认定不能仅仅看所谓的生理性别或日自然性别，应当注重行为人的自身感受和性别认知，结合成长环境、周遭事实等综合考虑做出合理判断和认定，而这其实在本质上就是肯定了社会性别的现实存在和应有的合理位置。可能还有人会想到，如果承认行为人变性后的性别也就是从社会性别进行判断，还可能遭遇到变性人的结婚权是否应当受到保护等自然逻辑延伸出来的问题，实际上这已经在很多国家和（或）地区成为现实问题。但是，就在晚近的2013年，香港特别行政区法院系统已经针对一个具有代表性的变性人结婚案件给出了具有里程碑历史意义的回答。香港地区终审法院并没有运用平等条款来保护变性人的婚姻自由，另一个可能的原因在于不希望涉及同性婚姻。虽然性别判断标准从原来单纯的生理标准发展出生理、心理和社会等综合标准，但是依旧是在“男”和“女”的前提下。对此，变性人的结婚权利有无显然属于民事法领域关注和讨论的问题，虽然据笔者目力所及，尚未见到明确的法律规定对此给予支持或者反对，但可以肯定的一点是，官方的态度似乎是既不积极主动支持也没有明确表示反对和拒绝。而如果注意到一些行政规范性文件对于变性后的行为人准予更改身份证、户口登记簿等官方法定证件的性别项目信息这一微细线索，似乎可以得出肯定的结论。对此，笔者认为当行为人的自然性别身份和户籍信息保持一致的时候，登记结婚在法律上就没有问题。变性人通过变性使得自己的自然性别身份发生了改变，同时他们也通过合法的手续改变了户籍信息上的性别登记，两者只要保持一致，结婚就是合法、正当的，宽容精神是得出这一结论不可或缺的重要因素之一。如果站在法律体系统一性的立场来看，从维护法律内部的协调一致来看，可予结婚的民事立法结论其实已经给刑事判断提供了很好的指引，因为既然只有一男一女经过合法登记才能结成婚姻关系，成为法律上的一夫一妻，那么他们的合法权益就必须受到所有法律的一致保护，而不管变性人在后天是否存在某些先天不能——比如无法像普通自然人那样的生育本能，因而作为后置法、保障法的刑法也应当秉持宽容精神，接纳这类群体成为刑法中的男人和女人，并保护他们的合法权益。否则就会违反法制体系的内部统一性，造成前置法予以保护而作为后置法、保障法的刑法反而不保护的矛盾现象。更进一步而言，笔者认为无论变性人的结婚权利是否获得民法、婚姻法等前置法的肯认，从刑事法的角度来看，前置法的判断都不应当对刑事法的判断产生过多影响，刑事法领域的行为性质判断应当具有相对独立性，刑法应当注重从实施侵犯行为人性自主权益这一合法的、受保护的法益的行为角度进行违法性评价，进而证成刑事违法性和给予定性处罚，民法、婚姻法等前置法是否赋予变性人结婚权，并不妨碍刑法对其的对象性质和保护法益判断。

反之，退一步讲，即使不承认所谓的社会性别，不考虑行为人的个人性别认知和归属判断，单单仅就什么是“女人”或者说“女性”而言，迄今为止，就笔者目力所及和所掌握的资料尚未发现有任何一个国家和法律对此作出明确规定，事实上立法机关或者法律能否或者说有合法正当权力对此作出规定都大可质疑。这一问题的本质在于；一个国家或者说掌握立法权的立法者能为“性别”立法吗？笔者的回答是：不能。性别乃自然事实和生物事实，用法律规定一项根本不应由法律所统摄的纯粹自然事实，无疑逾越了道德与法律的界限，也使得法律存在的初衷和最终的目的在此难以获得支撑和证成。因为这实际上根本不应是法律所应关心或掺和的事，也非法律所能认定和解决的问题。如果说“妇女”、“女性”、“女人”等法律用语没有明确，甚至无法对其明确，那么根据所谓的罪刑法定原则反对经过变性成为“女性”的“女人”是“女人”不仅没有法律依据，也没有任何实质意义。此外，依循这种逻辑衍生的问题就会是：如果作为被害人的是经过变性后成为女性的女人不能证明自己是刑法上的“妇女”或者“女人”，就不能受到刑法关于强奸罪等的特殊保护，这和近期各种媒体曝出的各种荒唐新闻——诸如滑稽而又令人傷心的证明“你妈是你妈”、“你女儿是你女儿”、“你是你”、“我是我”，和更无聊的“老人欲领异地社保被要求证明自己还活着”这样的人间“活喜剧”等背后所展现的逻辑，竟是如此的高度一致和无缝切合，而这在笔者看来略显可笑、荒诞滑稽。因此，基于法制统一原则的考虑，从维护刑法内部用语含义的统一性、一致性和协调性角度考虑，结合体系解释原则，笔者认为对于经过变性后成为女性的女人这部分人群应当受到刑法中诸如强奸罪、侮辱妇女罪、卖淫类犯罪等涉犯罪对象为女性的罪名的特殊保护，这也是对其合法权益维护的处于保障法地位的刑法的内在要求。

第三，上述认定符合刑法对于变性人等特殊群体、弱势群体的法律保护，既有利于妥当地维护法律规定的稳定性和正当性，也有利于更好地更有效地保护法益。结合社会发展现实来看，上述认定符合社会大众的一般认知，已经具有普遍的肯定性之社会基础和心理准备，也符合变性行为人自身的认知需要和心理体认，更契合对变性人这一特殊群体、弱势群体的合法权益进行刑法保护的需要。当下我国有着数量不少的人希冀通过做变性手术改变自己的性别，这一现象在不少国家也已经较为普遍和司空见惯，譬如在亚洲国家中，泰国、韩国、日本等国，变性行为已经基本上获得了社会大众的接受和认可，并有相当成熟、规范的管理措施和配套制度衔接。随着我国经济社会的迅速发展，不管是先天原因导致的还是后天环境等主客观因素使然，变性行为、变性需求和随之而来的各种问题已然也成为一个不容忽视、并且数量迅速增加、值得引起关注和思考的重要伦理、社会、文化问题和随之而来的法律问题。从近些年来我国社会民众的自由意识发育、权利意识觉醒、逐步走向尊重和宽容的社会心理态度的发展变化来看，我国社会对于诸如以前“谈虎色变”避之唯恐不及的同性恋问题、变性问题等敏感话题，都保持了较大的社会容忍度和接纳度，并未出现不可逾越的社会底线被突破的过分恐惧感和较大强度的排斥拒绝感。而且，在这种接纳和容忍的同时，还释放出了积极的信号。譬如，曾经作为一名男性难以融入社会生活但现在已经成为公众人物并广为人知的舞蹈演员——金星，在变性后不仅重组了家庭，获得了自我性别认知的体认和归属感，还经常参加各种电视节目等接受社会公众目光的聚焦，并未见有官方强烈的反对或社会公众的明显拒斥。还有全国道德模范刘婷的变性事例，也同样获得了大部分民众的接受和认可，而变性人自身也在精神情感上得以释放并获得性别身份认同感、归属感。因此，正向来看，笔者认为给予他们和她们相应的新身份，不仅不会造成什么不可解决的大麻烦、大问题，而且是保护这部分尚未完全获得社会普罗大众每一个人接受和认可的特殊群体、弱势群体的合法权益所应当予以支持和肯定的。

当然，反驳者可能依循道德理路，站在“至高无上”的道德顶峰，以传统人伦文化“卫道士”自居，认为如果对上述变性人按照前述认定结论进行刑法保护，无异于肯定了他们的新身份和法律归属。但实际上，只要比较一下正常的男人、女人与变性后获得这一身份的男人、女人之身体构造，他们和她们显然是存在较大甚至本质差别的。人类两性正是基于性别差异，才完成了人类生生不息的繁衍使命，并传递持续发展的原动力——本能。接受和认可变性人的新身份，显然无法使得他们和她们组织的家庭、社会、国家继续有效地完成这一人类繁衍生息使命。这样的组合也是反生物学、反人类、反文明的，必将破坏乃至摧毁现有的一切人类良好的规范秩序与传统伦理纲常，将对人类社会正常延续和发展带来问题和困境等等。但是在笔者看来，这一问题与同性恋、安乐死等问题本质是一样的，总体而言我们的态度几乎转为了默认、肯定并着力正视这些发生在我们身边的现实问题，最终都将予以宽容地容忍、接纳和体认。上述道德评价之观点其实不值一驳，只要搜集、统计、整理世界上放开变性、同性恋等社会反常规、反主流伦理道德的失范现象存在的国家和地区相关情况就可以知道，这些反常规反主流现象的存在，并未带来不可收拾的混乱甚至不可弥补的灾难。譬如，近者如亚洲地区的韩国整容、泰国变性，都没有影响这个国家的民族精神和社会发展，反倒成为一种非主流乃至主流文化，甚至对其经济发展、文化进化的影响莫大。但是它们依凭规范的登记管理制度和其他措施，使得变性人仍然可以平等地生活在社会中，创造了更加和谐多样的文化氛围和更加自由、宽容和开放的社会文化心态。即使从绝对数量上来看，“正常人”仍然居于社会的绝大多数，承认和保护人民应当享有的自由选择权利应当是宪法和法律的最高意旨和人性光辉在法律精神领域的映现，即便某些权利看似是少數人的“怪异举止”、“特殊癖好”所引发和促成的。

每个公民都可以自由的处置自己的身体，正如宪法规定国家要尽心为国民福祉努力，发展完善国民身心健康一样，我们无需站在主流道德的制高点上汹汹造势，口诛笔伐。如果变性也是宪法和整个法律体系保护下的公民或曰人民应有的自由选择和个人权利，我们即使做不到完全肯定或积极提倡，也可以保持“冷眼旁观”，这也是宽容精神之所在。当同性恋已经不再是难于启齿甚至成为一种“时尚”的自我风格、真我本色的彰显和展现的今天，当死刑已经在这个浸淫了中国人和中华民族几千年的国度里开始走下坡路来结束自己历史宿命的当下，难道我们对自杀都不追究刑事责任却单单对于一种变性的自我处置权而耿耿于怀、忌惮如虎，未免离文明和法治太遥远了，我们的宽阔胸襟还远远有待张扬。笔者无意于给这些依循道德思路考虑问题的人以道德标签，实无必要，也无助于问题的厘清和解决。法律与道德就像孪生兄弟一样无法清晰地划出他们的绝对界限，正如刑法学发展到今天，主观客观绝对区分已然没有泾渭分明的明确界限。但是，这不妨碍我们可以划出一道相对较为清晰的界限。法律与道德发展的历史轨迹基本上就是这样划出相对界限的过程，而不是搅混在一起。运用道德视角来评判法律问题，已然犯了方法论上的错误。给予变性人相应的权利，不仅是一种身份的认可和法律地位的确立，更是作为后置法、保障法的刑法的人道主义要求和宽容内蕴所在。刑法作为整个社会保障体系的最后一道屏障和防线，使得其承担了经过其他前置法过滤后必须承担起所有他法、前置法所不能管辖或者不能有效管辖、保护的利益和权利，这一后置法和保障法的设定就决定了刑法对于前置法即使已经回答或者解决的问题仍然必须具有自己独立的思考和判断，而这一点在违法性判断问题上得到了鲜明的体现，笔者在违法多元论与违法一元论、违法判断绝对性和相对性上更加倾向刑事违法性判断的相对性和独立性观点。如果说在行政犯领域坚持违法判断前置论、继而坚持违法一元论和违法判断绝对性、统一性，大体上不会有什么不准确之处，但是在非行政犯领域的犯罪中，这一判断却不具有必然性和准确性。而且对于犯罪类型所做的行政犯与刑事犯、法定犯与自然犯的二元对立之形式划分本身就可以质疑是否可以涵盖所有的犯罪形式和犯罪类型，笔者这只能是一个大体上比较基本和原则的划分标准，但不绝不意味着可以涵盖所有的犯罪类型。变性人问题的出现和其在刑法法益保护面前的位置与角色就已经诠释了这一问题的内在矛盾和冲突之处。前文已经从形式逻辑和法教义学的角度对此作了相应分析，此不赘述，但仅仅以此作为变性人权益受到刑法保护之惟一理由恐有不足，说服力也不够强硬。因而，必须跳出单纯的法解释层面看待这一问题，应当说刑法的人道主义精神内涵和宽容精神底蕴给了我们新的回答，刑法的严厉性和残酷性使得其自身形成了对抗力量——人道主义关怀精神和宽容精神，它内在地指引着刑事立法和司法，与此同时，它要求在刑事立法上应当非犯罪化非刑罚化非监禁化，在法律解释和司法适用中关注宽容精神，并不仅仅是从出罪方向所考虑的，也是对入罪入刑的一种考量，那就是法益保护的范围和程度应当在尽可能合法合理的位置划定。因此，对于应当保护的法益，对于合法合理地法益进行刑法保护和保障一样可以是我们获得支持前述结论的理由。

美国学者艾诺在《你的权利从哪里来？》一书中鲜明地提出，权利必须由自己争取和捍卫，否则，期冀立法的施舍总归是来的太晚甚至得不到，而要尝试等到法教义学和法解释理论的足够发达之时，只怕世事早已沧桑巨变，那是迟来的正义已经不是正义了。德国法学大师耶林早在两百多年前，就为莎士比亚四大喜剧之一的《威尼斯商人》中的唯利是图、一毛不拔的守财奴和十足的吝啬鬼夏洛克，提出了辩护——争取你的权利并捍卫和拥有它，同时喊出了“为权利而斗争”的伟大口号和法治宣言。试想，作为刑法研究者的我们更不能忽视、漠视甚至回避上述现实问题，毕竟我们都坚持认为“双性人”、“变性人”、“他们和她们”也是“人”，这是我们必须坚持和捍卫的底线和准则，因为我们都是人，我们要争取我们的权利、作为人的基本权利——人权。如果说死刑的减少乃至废除都可以在一个沿袭了几千年文明的古老中国获得渐进性的肯定和接受，那么给予选择和接受变性的他们和她们应有的基本尊严、妥适的法律地位和应有的自由与权利又有什么可怕和需要担忧的呢？又有什么错误可以指摘和品评呢？毕竟，我们認为“人是最脆弱的芦苇，但却是一枝能够思考、有思想的芦苇”，我们正在走向文明的路上步履蹒跚，但我们毕竟在坚持前行。从这些现实案例及其效果、影响等各方面来看，笔者认为当下中国现实社会对于上述变性后的性别认定结论，也是能够获得普遍接受和认可的。与此同时，伴随着经济社会文化等各方面的进一步发展，我们具备接纳这部分特殊人群其实也是弱势群体的良好精神、心理准备和宽容、开放的社会心态，这也使得刑法适用具有更多的社会认可度和民众基础，彰显更多的时代性、灵活性和人性的光芒。而强调变性人、双性人等的权利的法律保障，笔者认为刑法表现的更为宽容和人道并不违背道德基础和伦理需要，相反却是对人性的尊重和对特殊群体、弱势群体尊严与权利的捍卫和维护，尤其是相对于强大的主流文化思想和居于优势地位的绝对多数的主体人群，以及深深存在于这些人们脑海中的道德卫士的“正统”观念而言，更显弱势的他们和她们更需要刑法倾注关怀和侧重保护。

四、余思代结语

变性人的法律性质定位，是一个复杂的法律问题，是鲜活的社会现实给人类提出的一个逻辑难题，内在地夹杂着其他学科以及与古老、陈旧甚至是错误传统理念的激烈碰撞。变性人的法律定位问题，目前更多的是受到社会学、道德伦理学、医学等学科领域较多的关注和讨论，但是其引发的相关法律问题尤其是刑法问题却还远远没有得到应有的重视和深入讨论。就当下而言，我国有关变性人问题的研究，仍然是站在道德的制高点上进行的，这一思想理念本身不仅陈旧、落后，不符合现实，而且还带来了诸多与法律不相容的、不合理的甚至是错误的结论。认真审视我国最新通过的《刑九》，其作为我国刑事法治建设在法制完备领域的又一次影响重大的立法活动，相较前几次立法修改而言，调整范围之广，前所未有，将对当前和今后一段时间的刑事立法活动与刑事司法实践具有直接、重要的影响。《刑九》的一个重要方面是进一步落实和强化人权保障，加强对公民人身权利、民主权利的保护，这在具体修改内容中已经得到了鲜明、直接的体现，其作出的将强制猥亵行为的犯罪对象由原来仅限定为“妇女”扩展为“他人”这一看似不经意的修改，表面上看立法机关在《刑法》中单独针对公民人身权利保护所做的一处微小修改，实际上引发了更为深层的问题，即如何认定变性人在刑法中的对象性质，并将这一隐蔽问题间接地引入了法律研究者特别是刑法研究者和社会公众的视野，使得这一问题的样态得以呈现出来，并得到重视和引导人们思考、解决这一问题。而社会现实的存在和发展使得此次修正案在通过的不久，即在中国社会实践和司法活动中遭遇了上述问题。对此，运用形式逻辑这一分析工具，遵循法教义学视角下的形式逻辑分析路和思维方向，为了彰显和践行刑法内在的人道主义精神、宽容理念，结合他国立法动态与司法实践，并认真考察我国当下社会现实，变性人的合法权益特别是其在刑事法领域的法律权益，必须得到尊重、高度重视和规范保护。民法、行政法等前置部门法对变性人的合法权益的法律保护并不完整，仍然需要刑法的补充和介入，并借助对于刑法规定的解释加以规范合理地保护。基于体系解释原则和“他人”语词的基本含义，变性人属于强制猥亵行为的犯罪对象。相应地，强奸罪等涉女性犯罪中的犯罪对象，也应当包含变性后的“女性”。基于刑法解释的统一性原则和同质的逻辑推理，可以认定变性人的性别身份在我国刑法上的归属：原来为男性，经过变性成为“女性”的，可以成为强奸罪等涉女性犯罪的犯罪对象：原来为女性，经过变性成为“男性”的，可以成为强奸罪等涉女性犯罪的犯罪主体。具体而言，从法教义学的角度审视，利用形式逻辑分析的必然路径，基于解释的统一性原则和同质的逻辑推理，可以认定当前我国变性人的性别身份在法律（刑法）上的归属：原来为男性，经过变性成为“女性”的，可以成为强奸罪等涉女性犯罪的犯罪对象：原来为女性，经过变性成为“男性”的，可以成为强奸罪等涉女性犯罪的犯罪主体。对变性人在刑法中的对象性质所作的上述界定，符合我国行政管理部门的基本立场和态度，适应了有效进行社会管理和维护公民个人合法权益的平衡之需要，彰显了刑法人道主义的基本立场和宽容、开放的现代刑法精神。基于法制统一原则的考虑，从维护刑法内部用语含义的统一性、一致性和协调性角度考虑，结合体系解释原则，笔者认为对于经过变性后成为女性的女人这部分人群应当受到刑法中诸如强奸罪、侮辱妇女罪、卖淫类犯罪等涉犯罪对象为女性的罪名的特殊保护，这也是对其合法权益维护的处于保障法地位的刑法的内在要求。但是这种解释论和教义学层面的分析还不足以充足其受到作为后置法和保障法的刑法保护的充足的具有就绝对说服力的理由，从更为深层次考察，这是刑法自身人道主义精神和宽容底蕴的内在要求。结合社会发展现实来看，上述认定符合社会大众的一般认知，已经具有普遍的肯定性之社会基础和心理准备，也符合变性行为人自身的认知需要和心理体认，更契合对变性人这一特殊群体、弱势群体的合法权益进行刑法保护的需要。

刑事立法是法治建设健康发展的重要保障形式，刑事法治建设的深入推进和进一步发展离不开科学、完备的刑法法制支撑和保障，尤其是刑事立法的重要助力，这来源于司法经验的总结、对鲜活社会事实的倾情关注和认真思考以及更为重要的刑法理论的成熟发展。结合此次立法修改和司法实践对于变性人等特殊群体或曰弱势群体、非主流群体的处理态度和观点，需要注意到立法的任何一次修改都应谨慎对待，虽然立法总是对社会生活保持一定的滞后性以致姗姗来迟，但是对于已经发生和正在进行的鲜活社会事实则必须关注而不能充耳不闻、选择回避。刑事立法应当认真地听取来自司法实务的经验积累和改革建议，同时也必须密切注意社会发展变化的动态，从而保持一定的张力和适度的活力，防止立法过度滞后以暴露局限性、迟滞性，影响自身的合法性和正当性。“瞻前顾后”、“左顾右盼”，维护法制体系完整、统一、协调，坚持合法性与正当性的统一，应当成为我们的基本态度和立场。立足于法教义学层面而言，刑事立法和刑事司法与刑法理论发展之间紧紧缠绕，密不可分，这就使得针对刑事立法，刑法学术理论应当起到引领作用，发挥指导功能：对于刑事司法而言，刑法理论的深度思考和纯熟发展也必然要对指导司法实务具体适用法律和处理个案产生重大意义。因此，必须正视和正确理解、把握和处理刑事立法与刑法学理论的关系，正如德国著名法学家卡尔·拉伦茨在谈论立法与法学的关系时所指出的那样：“近代那些伟大的法典没有一部可以脱离同时代的法学而产生。奥地利《普通民法典》以及《普鲁士普通邦法》以现代自然法学说、以托马斯和沃尔夫的学派为基础。《德国民法典》完全是由19世纪普通法时代的法学所孕育，它体现了那个时代法学的一切长处和弱点。《瑞士民法典》则是胡伯这颗科学大脑的天才作品。当今的立法者更是不断运用法学所提供的法的范畴。立法者也和法官一样，必须容忍科学的批评：而今天我们是不缺少科学的批评以及由这些批评中产生的改革建议的。”诚如斯言！故而，对于立法，不仅要结合时代的要求，从现实出发，面对可预见的未来进行客观冷静的审视和思考，也要进行缜密细致、认真理性的分析和批评：对于司法，不仅要遵循立法，恪守罪刑法定原则，也要发挥和贡献刑法学者的解释智慧，扩大、弥散刑法的适应力和灵活处断力。在立法与刑法学术理论碰撞、融合的过程中，刑法研习者和立法者各司其职，各守其位，但各自承担的使命和任务却不相同；作为刑法学者，应当努力提供客观、理性、全面和“科学的批评”并提出妥当可行的“改革建议”，而掌握立法权的立法者应当有“容忍科学的批评”的“好脾气”和“敢于直面、改正错误的自信与勇气”，必须认真看待和理性回应来自学术理论的思考和批评，这同时需要“不断运用法学所提供的法的范畴”来予以妥善应对。围绕刑事立法修正的讨论并没有停歇，这才只是刚刚开始，后续加入讨论的人只会更多，讨论的范围只会更广泛，讨论的深度也只会愈加深入。或许简短的一篇文章并不能非常详细而又清楚地呈现理论思考的全貌和确证其合理性甚或绝对正确，但是哪怕具备让立法者锻炼“容忍科学的批评”的“好脾气”和坚持“敢于直面、改正错误的自信与勇气”，即使在新的立法到来后，这些学术思考和理论评说都成为过眼云烟，那又有什么好遗憾和值得怀念甚或可惜的呢？因为，作为刑法学人，我们必须认识到和清楚地告诉自己，面对立法我们所能做的一切就是“即使法律制定者从中有所汲取的那些法学文献本身成了‘废纸”，并且正在远逝和终将成为过往的必然逝去，“只要科学努力的结果在一部好的法典中继续发生作用，这些努力就绝非毫无价值！”

（責任编辑：叶光雄）