陆璐

摘要：在国际私法中，住所同国籍一样是体现当事人与特定的法域之间的法律联系。尤其在许多的英美国家，大多依旧以当事人的住所作为属人法的连结点。纵观国际私法中属人法连结点的发展，住所作为连结点的地位和重视程度是在不断发生变化的。在不同的时期，不同的发展背景下，不同国家对于住所作为连结点的重视程度也是不一的。大致可以分为封建社会时期、国籍与住所对抗时期、惯常住所和习惯住所兴起时期以及将来对于住所作为连结点的预测时期。

关键词：国际私法；连结点；住所与国籍；惯常住所；兴旺与衰败

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.10.071

属人法是国际私法中特有的概念，通常以涉外民事法律关系的当事人的国籍、住所等为连结点，用以解决涉外民事法律关系中当事人的身份、婚姻、继承等方面的法律冲突的系属公式。自冲突法产生以来，可以说属人法就是伴随其发展的。因此，属人法有着非常悠久的历史。而其中住所就是属人法连结点中的一个极为重要的内容。

1住所地主义的形成

国际私法中提及的住所作为属人法的连结点相对于古罗马还要出现的更晚一些。到了11世紀至12世纪，欧洲大陆各国都陆续建立起了封建制度，封建社会的逐步建立并得到了发展。而原本为古罗马征服的领土上传统的部落和氏族，随着封建社会的安定而逐渐固定下来，形成了他们固定的住所。之前的凭借血缘和种族的法逐渐被淘汰，绝对的属地主义滥觞。当时法院在处理这样的冲突时更倾向于以法院地法来处理，可以说是一种绝对的属地主义。

到了13世纪情况就得到了进一步的变化，意大利城邦的工商业的兴起并蓬勃发展，虽仍然处于封建制度的统治之下，但却有着相对的独立性。这时，除了《查士丁尼法典》之外，还出现了城邦自行颁布的“法则”。这样的法则的产生也是为了适应商贸的发展，商事贸易往来更为频繁，并且涉外的案件不断的增加。在这样的情况下，如果只是一味的遵循我们之前提及的绝对的属地主义，那么是不利于当时的发展，为了以更为平等的方式去处理这样的涉外的案件，真正意义上的以住所作为连结点的冲突法应运而生。

其中，不得不提的是基于这样的冲突存在，著名学者巴托鲁斯（Bartolus）首创的法则区别说，将住所作为属人法连结点的重要的依据。此后意大利的两位学者又进一步继承和发展了法则区别说。他们认为当事人的住所地法才应该调整与这个当事人身份有关的法律关系。正是有对于法则区别说的发展，此后，更多的学者也持有自然人的身份应当与住所连结。

从血缘紧密联系的绝对属地主义再到住所为连结点，属人法也历经了从身份到契约的变化。荷兰学者胡伯也依据这样的观点提出了“国际礼让说”，把对于外国法的运用认为是一种国际礼让，其中也涉及了住所地法的运用情况。而19世纪著名学者萨维尼的“法律关系本座说”更是将住所作为连结点提升到了新高度。他认为人的身份就应当由其住所地法律来决定。由此，住所作为属人法连结点盛极一时。

2国籍原则与住所地主义抗衡

2.1《法国民法典》中的“国籍”

正如我们所知1804年的《法国民法典》一直被视为民法典的典范，其不仅是一部法律体制完备，具有前瞻性的近代民法典，更体现着当时社会中的民族主义观念。翻阅《法国民法典》第3条的规定，我们不难看出就是将国籍作为属人法的连结点。这可谓是首次将这样的观点提升到了立法的高度。即便如此，实际上其影响力却是十分有限的。

其实在当时的情形之下，我们可以认为是国籍与住所并存的。就当时的法国而言，成文法并非已经一统天下，而是在当时的情况下法律真正得到良好的实行还是有待于时间的考量的其实，在当时的背景之下，虽然有着国籍的思想，但是传统的观念却没有因此而衰减，反而在很多的实际运用中得以体现。这也就意味着，实际上以住所为连结点仍然占据着主流。这种观点在法国最高法院的判决中也有所体现，他们依然认为非不动产发生冲突是依据继承发生地的法律的。同样，著名学者萨维尼也提出《法国民法典》本质上并不是以国籍为连结点，并没有跳出住所地主义。除此之外，通过阅读其中的条文，许多我们在冲突法中所提及的识别、反致这样的一些理论依据法国民法典是受到很大的限制的。这样一来，国籍原则在《法国民法典》中的影响非常有限。

由此，我们可以得出的结论是，虽然在当时法国民法典有了国籍作为连结点的规定，但是实际上在运用的过程之中占据主导地位的仍旧是住所作为属人法连结点。

2.2国籍作为属人法连结点的真正确立

孟西尼基于地域与政治、经济、文化等方面的综合提出，国家和个人相同，但是国家相对于个人而言站在更高的层面之上，因此一国相对于其他国家就有着不可侵犯的主权。而在一个国家的内部通常包含着两个相互独立，相互影响的价值取向，一是为了保护私益，而另一个则是维护公共利益。由此可见，私益更多的是涉及到国民个体的利益，法律对一国的国民应当是具有人身效力的，即属人效力。即使是身处国外，国内法仍然可以对其有效。如此一来便将国籍作为属人法连结点真正的确定下来，划分了属人主义与属地主义。

19世纪下半叶，孟西尼的国籍作为属人法连结点的观念在欧洲大陆盛行起来，许多国家都看到了其对于本国利益的保护，而纷纷摒弃了原来的住所地主义。选择国际原则。与此同时，学术界对与这一观点也起到了极大的推动作用，成为了当时欧洲大陆的主流。也正是在这样的国情的差异之下，英美法系固守采用住所地为属人法连结点，而大陆法系国家多采用了国籍作为属人法的连结点，这两者就开始出现了对立。

3惯常居所的引入

3.1国籍原则的衰弱

惯常居所的引入作为属人法的连结点是具有充分的理由的。首先一点，便是国际原则的衰弱。从国籍原则的产生来看，国籍所代表更多的是体现了政治的观念。即便在当时有很多的国家承认其作为解决冲突的依据，但是实际上仍缺乏法理基础。从历史发展的脉络来看，在原始部落和氏族中也就无所谓国籍这一说法。伴随着国家的产生，国籍才的到真正的意义。这也正如孟西尼所说国际学说其实是由于政治的需要。而其实真正与个人最密切联系的那些关系，本质上还是经济关系，从性质上来看是着重于住所的。

再者，国籍原则的适用也使得冲突法中一些其他的原则理论过度的扩张，其中公共秩序保留就最为突出，由于公共秩序的原因，很多情况下法院倾向于适用法院地法，而拒绝依据国籍原则指向的外国法。从世界整体交流的增加的角度来看，无国籍和双重国籍的人数都在增加，如果只是一味的依据当事人的国籍来寻求法律适用，那么所导致的结果就是陷入困境。由此，也导致了越来越多的学者在实践中找寻到其中的弊端而反对国籍作为属人法的连结点。

3.2传统住所作为属人法连结点的弊端

要想了解以住所为连结点的弊端，那么就应当知道传统住所的含义。其实就传统住所而言，是难以界定的。1858年Cranworth大法官所审案中就住所给出了两层含义，主观上要求当事人具有明确的表示要想永久居住的意思，客观上要求有居住的事实的存在。但是如何去界定一个人内心主观上的意思是十分困难的。因为法官所能看到的往往只能是通过其行为表现出来的想法。从司法角度来看，大大加强了举证的难度和其成本。

3.3惯常居所的引入

惯常居所这一概念早在1902年的国际公约中就已经提出，却在历经50多年后才被更广泛地接纳。尤其是在海牙国际私法会议制定的一系列的法律中，惯常居所这一概念得到了很好地推广，大量采用惯常居所作为冲突法解决的连结点。例如在1955年制定的公约中，虽然第五条规定用“住所”一词，但是从其内容本身来看，认为“某人惯常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限”，其实就是惯常居所的意思。

之所以将惯常住所作为属人法连结点很重要的一点就是它对传统住所的扬棄。虽然惯常居所同样没有同一的定义，但是最基本的区别就在于其并不要求当事人“永久”居住之意，只要达到了一定的期限就能被认为惯常居住。这样的方式也便于确定当事人所应当适用的法律，以惯常居住地位连结点一方面可以提高司法的效率，在另一方面同时也是基于当事人的意思表示而来的。

4住所作为属人法连结点的复兴

依据社会发展的现状，我们可以看到基于社区的产生和不断发展，将越来越多人固定在社区这样的一个环境之中，也正是如此，笔者认为这也将会是住所作为属人法连结点复兴的重要的依据。

以美国为代表的发达国家的社区的发展已经具有一系列主流的社会实践和社会制度活动，成为了城市政治经济领域中的重要组成部分，并且已经形成了全国的社区发展系统。由此，带了重要的特点就是使得个人的流动性逐渐减弱，因为要融入社区的发展之中，其对于社区中的住所的依赖性不断的加强，这不仅是为了自身的生存环境的需要，同时也是为了其自身发展的需求。也正是如此，我们可以看到的很重要的一点就是人们因为社区的发展和其作用的不断提升，从而没有必要通过人口流动的方式去满足自身的相应的需要，整个社会的人口也基于社区的发展而安定下来。这时候所形成的就不再是我们之前提到的惯常住所了，而是住所。在这样的社区的居住是满足人们自身的需求的。也正是如此，住所作为属人法连结点是具有复兴的可能的。基于住所与社区有着密切的联系，住所是这个社区中中不可缺少的一部分，而此时人作为其中的重要组成部分，参与到整个社区的发展之中，将会变得与整个社区密切联系。此时的住所是不同于其起源的含义，它是在于发展的社区体制之下。住所的固定不仅是其满足自身追求的场所，更重要的是将会成为个人的代表标志。以此，在涉外民商事法律关系中，将住所作为属人法连结点是具有必要性的。

参考文献

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