【摘要】我国《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度，有利于惩戒离婚过错方，保护无过错方的合法权益，促进形成和谐健康的婚姻家庭关系新风尚。然而现行法律关于离婚损害赔偿的规定仍然存在许多缺陷，不利于实践中的具体操作。本文将主要介绍我国离婚损害赔偿制度存在的问题，并对其加以完善。

【关键词】离婚 损害赔偿 完善

一、离婚损害赔偿概述

（一）离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方的过错行为，不法侵害了另一方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，另一方配偶有权请求赔偿财产与非财产损失的民事法律制度。

（二）离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿的性质，学界存在两种观点，一种是违约责任，一种是侵权责任。前者主张其性质为契约责任，指夫妻一方没有全面履行婚姻义务，导致另一方婚姻权利受损而产生的法律后果。后者则强调婚姻的人身属性，认为离婚损害赔偿中，过错方对无过错方本质上是一种侵权责任。《<婚姻法>司法解释（一）》的颁布给出了答案，明确将婚姻法第46条规定的“损害赔偿”解释为物质损害赔偿和精神损害赔偿两方面，充分体现了侵权责任的立法思想。

二、我国现行离婚损害赔偿制度存在的缺陷

（一）義务主体范围过窄

我国离婚损害赔偿的义务主体是指离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，但从配偶者与他人同居、重婚而引起的离婚来看，存在第三方明知他人有婚姻而故意破坏他人家庭，违背社会公序良俗的行为，若不通过法律加以规制，将会放纵第三方的这种不良行为，使应当受到法律否定评价的损害赔偿责任主体范围过窄。

（二）法定适用情形范围较小

《婚姻法》46条仅以列举的方式规定了四种导致离婚损害赔偿的过错行为，显然具有一定的局限性。现实生活中导致离婚的过错行为五花八门，法律不可能完全列举，但至少应当调整比四种过错情形还要严重的行为，如姘居行为，长期通奸等。

（三）无过错方举证难

我国民诉法采用“谁主张，谁举证”的原则，无过错方要证明过错方的侵权行为，需承担举证责任，证明过错方在婚姻存续期间存在《婚姻法》第46条规定的情形，并造成了损害后果。但现实生活中，由于许多侵害合法婚姻关系的行为具有极大的隐蔽性与潜藏性，由无过错方承担这一举证责任，往往难以取得有力证据。而且，通过偷拍偷录等一些秘密手段所获取的证据会受到非法证据排除规则的限制，难以发挥应有的证明作用，不利于实现举证责任的合理分担。

（四）缺乏统一的赔偿标准

既然法律规定将物质损害赔偿和精神损害赔偿都列入损害赔偿范围。从其立法用意看，更加重视对无过错方精神损害的弥补。但是，实践中具体应当如何确定财产损害和精神损害的赔偿金额，我国立法没有给出统一的适用标准。毋庸置疑，物质损害相较精神损害而言更容易确定，但是在无过错方提起精神损害赔偿的案件中，其常常因过错方的侵权行为未引起严重后果为由被拒，合理诉求得不到应有的回应，导致离婚损害赔偿制度难以真正适用。因此，为了遏制不法侵害行为，补偿无过错方的损失，有必要确定损害赔偿的标准。

三、完善我国离婚损害赔偿制度

（一）扩大义务主体范围

借鉴外国相关立法可知，日本，美国，法国等国家的立法例中，都规定了不仅过错方要对婚姻关系的破裂承担相关责任，而且作为婚姻关系破坏者的第三方，也需要承担相应责任。因此，扩大义务主体范围，增加对有过错第三方的追偿，将有过错的第三方与婚姻关系中的过错方均作为义务主体，有利于保持权益平衡，符合离婚损害赔偿制度设立的初衷。当然，也不能一概而论，若第三方因受到欺骗等原因对他人的婚姻关系并不知情，则无需承担相应责任。

（二）扩大法定适用情形的范围

现实生活纷繁复杂，侵害婚姻关系的过错行为表现形式更是多种多样，很难采用列举方式穷尽。因此，笔者建议给《婚姻法》第46条增加一个兜底条款，即“其他导致离婚的重大过错行为”，以利于将生活中可能出现的损害婚姻关系的其他过错行为包含其中，以弥补现有立法的不足。这样列举加概括的方式，更有利于保障无过错方的合法权益，使过错方与恶意第三方受到法律应有的惩罚。

（三）完善举证制度

我们知道，在一些案件中坚持“谁主张，谁举证”的原则已经无法充分发挥效用，无法最大限度地保障当事人的合法权益，此种情形下，为举证责任倒置的适用创造了条件。受一些不可控因素的影响，无过错方在主张离婚损害赔偿中的举证较为困难，所以笔者认为，可以根据过错推定原则，实施举证责任倒置，在一定条件下允许过错方承担举证责任，如在证明是否具有主观过错上，过错方若不能证明自己没有过错，则推定其具有过错，此时应当支持无过错方的离婚损害赔偿请求。但需要注意的是，举证责任倒置也不能随意滥用，还应当对当事人的举证方式、内容等作出相应的限制性规定，以合理分配离婚损害赔偿中的举证责任。

（四）确定损害赔偿标准

一般来说，财产损害较好确定，应当由法律明文规定具体的赔偿额。财产损害有直接损害和消极损害之分。对于直接损害，全额赔偿自不待言；但是消极损害赔偿与否，应当不同情况区别对待：若过错方的过错行为造成的消极损害为夫妻共同财产之时，应当支持无过错方的离婚财产损害赔偿请求；反之则不允许无过错方请求离婚财产损害赔偿。为保持法官自由裁量权的合理行使，在规定财产损害赔偿金时应当遵循法定标准赔偿原则。在我国，由于导致离婚的过错情形十分复杂，立法不宜直接规定具体数额，而应当参考过错方的主观意图、过错行为严重程度、当地平均生活水平等情形予以确定。其次，非财产损害赔偿应适用协商原则或自由裁量原则，与财产损害数额相比，非财产损害赔偿数额较难确定，尤其是精神损害，对每一个主体都难以用定量的数额标准进行衡量。因此，在确定非财产损害赔偿数额时，应先由夫妻双方进行协商，如果协商不成，再由法官运用自由裁量权酌定，更具可行性。

参考文献

[1]《婚姻法》第46条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

[2]侯艳芳.《离婚损害赔偿制度研究》.西南政法大学硕士学位论文，2015.

[3]刘华明.《浅析如何完善我国离婚损害赔偿制度》.中国法院网，2013.

[4]卢文捷.《论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善》.西华大学学报（哲学社会科学版），2016.

作者简介：李凡（1992-），女，山西财经大学2014级硕士研究生（法学），研究方向：民商法学。