曹阳

内容摘要：互联网平台提供商的民事侵权责任边界关乎“互联网+”经济的健康发展。互联网平台提供商侵权责任承担有主动介入与被动应对两种不同的应对模式。互联网平台提供商的民事侵权责任承担必须符合技术与商业发展现实，不能要求其承担一般的普遍监控民事侵权行为的义务，但其应承担一定的管理平台以及与权利人合作的义务。互联网平台提供商违反管理与合作的注意义务并不必然承担民事侵权责任。互联网平台提供商必须对具体的民事侵权行为存在过错才应承担侵权责任。

关键词：互联网平台提供商 侵权责任 注意义务 过错

互联网平台是通过开放API接口，向第三方企业开放入口、用户、数据、计算能力等资源，构建起多方深度协作、利益共享的服务平台。互联网平台本质上是一个“双边市场”，它撮合了第三方开发者和消费者，并从平台服务中获利。平台的存在极大地缓解了信息不对称问题，有利于促进系统性创新。互联网上不断涌现的新事物和新经营模式让追求稳定性的法律应对乏力，漫长的立法周期显然不能满足这个行业对秩序的需求，法律的滞后与缺位成了这种经济中不可避免的制度硬伤。〔1 〕现今，我国在规制平台侵权责任是存在着诸多相互冲突的规定与做法，这严重损害了互联网平台经济的健康发展，故只有建立起明确清晰的互联网平台的侵权责任承担规则，才会有利于互联網平台的健康发展。

一、互联网平台民事侵权责任承担的不同模式

现今中国对互联网平台的侵权规制主要借鉴知识产权领域的相关规则。但在具体适用这些规则时，各个法院在不同的阶段却有着不同的做法。对于互联网平台的责任承担方式，主要包括被动应对与主动介入等不同的做法。

（一）被动应对

被动应对的核心是因为平台提供商没有普遍的注意义务，只有在平台提供商知晓具体的民事侵权行为而未采取任何措施时才需承担责任。这种模式要求平台提供商存在主观故意，这种故意不单是指存在着引诱或鼓励侵权的概括故意，而且是指在平台服务提供者明知用户的行为侵犯他人权利时，采取放任或鼓励的态度。在这种模式下，法院一般都要求权利人必须履行一定的前置义务，如通知行为，或证明网络服务提供商确实知道该侵权行为存在并采取了鼓励或放任的态度。基本没有法院要求平台服务提供商采取措施主动监控是否存在侵权行为。有些法院甚至要求权利人必须履行合乎要求与程序的通知义务。否则，平台提供商不需要承担任何责任。北京市高级人民法院就认为，电子商务平台经营者对利用其网络服务公开传播的交易信息一般没有主动监控义务。不能仅因电子商务平台经营者按照相关管理要求进行交易信息合法性的事前监控，或者客观上存在网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权的行为，就当然认定电子商务平台经营者知道侵权行为存在。〔2 〕国外的相关法院也有类似的做法。在Google Inc. v. Bac Films案中，法国最高法院就拒绝适用所谓的“删除与继续维持”规则。法院认为，阻止对侵权内容的再次出现的义务等同于对平台提供者施加了监控内容的一般义务，而这是欧盟电子商务法所禁止的行为。〔3 〕阿根廷最高法院也认为，搜索平台的责任必须基于过错责任，不应要求其承担主动的监控责任。只有证明其对侵权行为有实际的知晓并没有采取改正措施时，其才承担责任。〔4 〕对于何为知晓，法院区分了明确无误的情形以及需要进一步分析的情况。对于前一种情形，如宣扬暴力、色情、歧视等，基于内容的显著违法性，其仅仅需要一般的通知。而对后一种情形，需要通过法庭进行警告。

（二）主动介入

虽然我国的相关知识产权规则规定了对平台提供商的克制、中立行为的免责规定，但在司法实践中，法院却不断突破法律的字面含义对平台提供商施加更为严苛的民事侵权责任。在依恋案 〔5 〕中，法院认为被告仅是被动地根据权利人的通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，需要承担侵权责任。国外的相关法院也有类似的做法。巴黎一法院就认为被告谷歌虽然在原告通知后删除了相关的侵权信息，但其有义务阻止未来相同侵权内容的再次出现。〔6 〕布鲁塞尔一初审法院甚至直接要求平台提供商承担积极监控义务。〔7 〕事实上，这些判决为平台提供商施加了主动采取技术措施阻止侵权行为的义务。〔8 〕对平台提供商施以严苛责任的主要表现为：

1.要求平台提供商承担主动监管义务

要求平台提供商承担主动监管义务意味着平台提供商需采取技术措施来监督平台的侵权情况，其必须在商业模式中加入防止侵权的算法或采取物理措施阻止侵权的发生。如果平台提供商没有采取任何措施预防侵权发生，法院就会认为其存在主观过错，需要承担侵权责任。我国最高人民法院认为网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，法院不应据此认定其具有过错。〔9 〕但是该条并不意味着平台提供商不需要承担主动监控的义务。〔10 〕

主动监控义务的表现形式就是法院以商业模式为基础来决定平台提供商的侵权责任。法院的基本逻辑是如果平台采取了某种易于诱发民事侵权的商业模式，这意味着平台提供商需要承担更多的注意义务。没有履行事前的监管义务意味着平台提供商存在过错，有过错而造成他人的损失就需要承担责任。

另外，这种主动监管的义务依据平台的性质不同可能存在差异。相对封闭的开放平台需要承担更多的监管义务，需要对用户行为采取一定的控制措施。而相对开放的平台，应承担及时处理权利人提出的侵权行为、监控明显的侵权行为与反复出现的侵权行为。最高人民法院的相关司法解释就体现了这一思路。〔11 〕

2.以获利与否来判断平台提供商的责任

以平台是否获利来认定其是否承担侵权责任其实是以商业模式作为侵权判断标准的变异。事实上，除了公益性的互联网平台，所有的商业平台都是以获利为其商业目的。有些看似免费的应用其实是用户付出了大量的信息与时间成本换取。在互联网平台商业实践中，一般存在着补贴方与付费方。补贴方一般可以免费利用平台，而付费方是平台的利润来源。以是否获利来界定平台提供商的侵权责任意味着所有商业平台都需要承担某种侵权侵权责任。因而，一种变通的以是否直接获利作为侵权判断的方法应运而生。〔12 〕

3.以是否有效控制继续性侵权来判断平台提供商的责任

平台责任扩张的另一表现形式就是其是否有效阻止了类似侵权行为的再次发生。如果先前平台提供商已经知晓侵权行为的发生，其必须采取必要措施来阻止类似侵权行为在将来的发生，否则，就需要承担相应的侵权责任。最高人民法院相关司法解释就认为，网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施是判断侵权的重要标准。〔13 〕在前述的“依恋商标案”中，法院认为，如果网络服务提供者知道网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取必要的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

互联网平台侵权责任认定上存在的诸多不同做法源自于对平台性质的错误认知。要解决平台的侵权责任问题，必须厘清互联网平台的发展现状与定位。

二、互联网平台是受控制的平台

（一）互联网平台提供者是控制者不是中立者

许多平台以所谓“技术中立”来否认自己的控制者身份，但实际上并不存在所谓的纯粹中立者。从技术角度看，互联网分为物理层、逻辑层与内容层。互联网交流必须利用这三个逻辑层级的功效。物理层是指互联的物理材料，如计算机、电话、网络等，包括传输渠道与信息生成与交流工具，一般具有私权属性。物理层一般与平台提供商无关。逻辑层涵盖算法、标准、将人类语言转换成机器语言等。与物理层不同，逻辑层本应根植于开放、非所有权模式的协议与标准中。然而，近年来逻辑层有逐步权利化的趨势，逻辑层的创造者有逐步将逻辑层纳入所有权控制的趋势。对于互联网平台提供商而言，逻辑层更是其控制权的核心所在，其通过算法、技术等手段有效控制用户对逻辑层的利用。内容层则是指互联网上存在的内容。互联网平台内容归属是现今互联网平台发展最具争议的话题。许多平台提供商以“技术中立”为由拒绝对平台内容承担责任，但实践中却又要求对平台内容的控制权。而这种对内容控制权的要求基本上都获得了法院的支持。在上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市第一中级法院则认为，爱帮版的商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理的损害汉涛公司的商业利益。〔14 〕此案中，法院虽然并没有对网站内容的所有权进行界定，但通过不正当竞争机制的引入，事实上赋予了平台提供商对第三方生产的内容某种意义上的控制权。〔15 〕在另一个类似的案件中，法院认为，大众点评网中的餐厅简介和用户点评内容整体上构成汇编作品。〔16 〕但二审法院认为，大众点评网中的餐厅简介和用户点评文字整体上不构成汇编作品，而对于构成作品的用户点评文字，其著作权由汉涛公司和用户共同享有。〔17 〕此案中，法院明确赋予了平台对第三方生产的内容的所有权。从现有的司法实践来看，法院一般都赋予了平台提供商某种意义上的对第三方生产信息的控制权或所有权。从商业与司法实践来看，平台提供商对内容层具有一定的控制权基本是一种共识，有争议的只是这种控制力的大小与深度。

从技术角度来看，平台提供商也能对信息获取与利用进行控制。平台提供商能控制用户信息的提交、整合与利用。除了强制性要求用户提供相关信息，平台提供商还可以秘密获取大量信息。许多平台提供商通过对元数据监控来获取信息。云服务也是平台提供商获得信息的重要手段。云服务转移了权力的位置，当所有的信息与软件都处于一个位置时，谁控制了该位置，谁就能控制大量的用户信息。斯诺登的报告就曾指出：美国国家安全局就曾侵入谷歌与雅虎的云服务窃取了大量的个人与公司信息。此外，互联网平台提供商还能利用所获取的信息谋取商业利益。脸书就曾利用大数据控制用户的情感。〔18 〕通过大数据分析，行为科学家能准确判断出用户偏好，设计出专门针对该用户的平台与内容，从而获得更大利益。〔19 〕同时，互联网平台提供商还能通过技术手段控制平台的应用。通过技术措施，互联网提供商不但能限制用户对平台的接触，而且能限制对相关内容的使用。

（二）平台提供商的控制力存在差别

平台提供商不是内容生产商，商业模式不以生产高质量的内容为基础，其在很大程度上被认为是基础设施提供商。基础设施提供商一般分为“纯管道”与非“纯管道”提供商。前者仅仅提供互联网连接服务，而后者提供更为高级或特别的服务，其要求应用传输与内容管理技术来识别传输信息的类型或选择的内容，能有技术能力识别一些非法信息并采取措施来阻止它。笔者本文所论述的互联网平台大多属于后者。

许多平台都有能力控制数据的流动与利用，但不同平台提供者对内容与数据流动的控制方式与方法并不相同。就互联网平台而言，一般包括“链接平台”、“导航平台”、“社交平台”、“存储与应用平台”、“商业开发与应用平台”等。不同平台对用户的控制力存在着显著的差别，相对开放的平台对第三方的控制力较弱，如云服务平台。而相对封闭的平台，如优步等其对用户的行为具有较强的控制力。这种控制力的差别主要源于不同平台的商业模式的差异。由于不同的商业模式存在着不同的政府监管要求，这导致了平台对第三方的行为的监管也存在差异。比如对网络租车平台，政府管制要求各方提供严格的真实信息，同时平台必须对使用者的安全承担责任。因而，平台对其运行采取较为严格的监管措施。而对于如云服务平台，政府监管只要求存储的内容合法，因而，平台除采取技术措施控制一些非法内容外，一般不监控使用者的个体行为。

虽然互联网平台是受控制的平台，但我们不能要求其承担主动的监控义务与一般的监控义务。

三、互联网平台不应承担主动与普遍的监控义务

主动介入模式的实质是要求平台提供商承担主动与普遍的监控义务。要求平台承担主动与普遍监控义务将损害创新与第三方的合法利益。事实上，不承担主动与普遍的监控义务也是商业现实、技术与法律与国际共识的要求。

（一）国际共识

平台不具有一般与主动监控的义务已经成为规制互联网中介责任的一般规则。欧洲法院认为，对平台施加一般的监控义务与《知识产权指令》第3条相违背，该条要求各成员国采取的知识产权执法措施应是公正、成比例的，其不能带来过高成本。〔20 〕现行欧洲法不能要求平台提供商采取事前预防性措施安装过滤系统。〔21 〕没有任何国际条约或国内法规则要求对知识产权提供全方位的保护。TRIPS协议第41条要求知识产权的执行程序是公平合理的，不能是过于昂贵与复杂。这些规定意味着法律不能要求平台对他人的知识产权提供全方位的保护。《欧洲电子商务指令》序言第47条也明确规定，成员方不能对服务提供者施加具有一般性质的监管义务。我国相关司法解释也规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。〔22 〕虽然我国相关法律没有明确规定平台不能承担一般的监控义务，但该司法解释在某种意义上确立了平台不具有主动监控的义务。〔23 〕巴西《互联网法》规定，提供互联网连接、传输、交换以及路由时，禁止中介监控数据包的内容。美国DMCA规定，本节（第512节）的规定不能解释为互联网服务提供商能享有“安全港”的条件是其监控其服务或主动寻求表面侵权行为的事实，除了其程度与符合附节（i）的标准技术措施一致的外。

（二）损害创新

事实上，要求互联网平台承担过于严苛的侵权责任将损坏“互联网+”经济的健康发展。互联网领域的创新以突破性创新为核心。突破性创新的本质是对现行规则与做法的突破，这种突破可能会给法律适用带来挑战。在应对这些法律挑战时，鼓励创新应是我们必须坚持的基本立场。在平台的责任承担方面，坚持主动介入标准意味着平台投入更多的时间与金钱，这反而是有利于垄断性平台发展，对中小平台可能带来较大损害。没有竞争的互联网行业最终会损害国家的创新与发展。另外，对平台提供商施加过于严格的责任将使消费者难以或几乎不可能提供免费或低价格的服务，这将损害信息的自由流动，损害公众获得信息的能力，从而损害创新的发展以及消费者利益。〔24 〕

另外，要求平台提供商承担一般的监管义务意味着其对传播的内容具有选择性与歧视性，这可能导致平台不能享有所谓的“安全港”免责。〔25 〕而“安全港”制度是平台发展的最基本保障。

（三）损害他人合法权利

采取主动介入方法虽然能在一定程度上保护权利人的利益，但其对他人合法权利的损害也不容小觑。

1.损害合法销售商的利益

商标的穷竭理论允许第三人可以合法销售从合法途径获取的商品。而主动介入原则会对他人销售合法商品（包括二手商品）行为带来“寒蝉效应”。其主要原因在于平台提供商基本无法辨别出售商品的来源，而为了避免侵权指控，平台的最优选择只能是准许权利人认可的渠道与销售商利用该平台，这无疑损害了其他合法销售商的利益。

2.侵害消费者利益

主动介入原则虽然可能给平台带来一定的不利，但其最大的危害其实是对消费者利益的损害。消费者原本在网络交易中就处于弱势地位，如果再鼓励平台采取严格监控行为，其后果只能是消费者在网络交易中成为透明人，平台能轻易获取消费者相关信息并利用这些信息获得利益。这无疑会对消费者隐私权带来巨大伤害。同时，通过对这些数据进行分析，平台能够轻易控制消费者的消费行为，从而损害消费者的消费自主权。脸书就曾通过操控NEWsfeed来影响消费者的心理活动。允许平台主动监控的后果只能是消费者减少网络上的交易行为，给消费者带来“寒蝉效应”，并进而损害互联网平台经济的健康发展。

（四）社会需容忍一定程度风险

科学技术是推动社会发展的重要力量，但它在给人类带来福祉的同时，也会给社会带来大量潜在风险。从某种意义上讲，技术与风险相互共生，技术发展带来了利益的同时也带来了一定的社会风险。技术的发展带来了知识产权权利内容与范围的扩张，著作权的内容从最初的复制权扩张到可以控制几乎所有技术手段对作品的利用，商标权也从传统的对相同或近似商标的保护扩张到域名、关键词搜索等领域。权利人受惠于技术的发展而获取了更多更大的利益时，是否就有权利要求社会对其提供全面的无缝隙的法律保护而不承担任何技术带来的风险呢？只有对网络交易采取全面监控时，权利人才有可能获得全面无缝隙保护。事实上，这在技术上与实践上都不具有可行性。平台侵权行为在网上不可能根除，这是技术发展必然带来的负面效用。著作权领域几十年来抗击盗版的努力失败就是最好的例证。因而，正确的态度是权利人在获得技术发展所带来的巨大红利时，需要在一定程度上认识到技术所带来的一定程度的利益损失风险。有学者认为，YouTube提供的视频上传服务可以让用户分享世界范围内的文化信息。即使该行为可能存在一定的风险，但YouTube在信息传播方面的作用应是一个可忍受的风险，因而，其没有义务对内容的合法性负责。〔26 〕

（五）技术与商业上不具有现实性

这里的技术现实性是指成本与收益的现实性。要求互联网平台提供商对网络上的每一笔交易进行机械或人工干预在理论上是可行的，但在现实的商业实践中，这样的做法根本不具有可操作性。就侵权行为而言，平台提供商基本不可能通过算法来排除，因为这涉及众多迥异侵权判断规则以及合法来源与合法销售等区分。因而，人工干预就成为现实的解决问题之道。但是人工干预需要付出极高的成本。即使投入极高的人力成本，平台提供商事实上也不可能有效解决侵权问题，因为让中介提供商来决定哪些是侵权行为基本不具有现实可能性。因而，平台的选择要么是过分监管，要么是回归到封闭平台。过分监管的后果是大量的合法信息被错误删除。

即使法律不要求互联网中介提供商监控网络，但绝大多数平台都会进行某种意义上的监控活动，这种监控主要是元数据的监控，一般不会涉及具体交易行为的监控。

四、互联网平台提供商具有管理与合作义务

互联网平台不具有全面监控互联网的义务并不意味着其不承担管理互联网的责任。平台提供商对平台存在着一定的控制力，其通过平台获得了利益，任何商业主体不能只享有收益而不承担任何法定、约定或可行的义务。我们认为，这些义务主要包括合作义务、管理义务与特殊情况下的监控义务。

（一）应确立平台提供商的管理义务

平台提供商应负有管理其平台的义务。这种义务的承担因不同的经营模式而存在不同。首先，这种义务责任体现在经营模式符合法律规定。平台提供商对于法律禁止建立的平台在任何情况下都必须承担相应的法律责任。比如，深链聚合软件就不能通过非法手段破解正版视频网站的身份验证系统，绕过广告服务器，冒充特权用户从服务器直接骗取视频内容地址。就互联网发展的现状而言，各国一般都不禁止建立中立、开放的为消费者带来便利的平台。在法律并无禁止的情况下，一般的互联网平台都应认为是合法的。其次，不同模式需承担不同的管理义务。对于法律无禁止的平台而言，不同模式的平台需要承担不同的管理义务。即使在同一平台下，不同的经营措施其管理义务也是不同的。一般而言，平台分为完全开放平台与半开放平台。完全开放平台提供存储、搜索、缓存等技术支持服务，平台提供商不对行为人的资质与行为进行任何法律要求之外的管控。而半开放平台中需要对行为人的资质与行为进行某种程度的监管，如C2C电子商务平台、网络租车平台。一般而言，完全开放平台承担较小的管理义务而半开放平台需要承担更多的义务。完全开放平台一般不对用户信息的真实性与使用者的损害承担责任。在同一平台内，由于经营方式存在差异，其承担管理义务的方式也存在不同。比如，同样作为搜索平台，其竞价排名经营模式与自然搜索模式承担管理义務的方式也应是不一致的。竞价排名模式中，平台经营者需要承担更多的管理义务，需要对有损公共利益的行为承担更多的监控责任。有法院就认为，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。〔27 〕如果将竞价排名认定为广告行为，作为广告经营者，其理应承担更多的管理义务。另外，对于纯粹提供技术服务的开放平台而言，其不同的算法设计可能需要承担不同的管理义务。如果其算法设计易于导致侵权的发生，就可能需要承担更多的管理义务。比如，同样提供链接服务的平台，提供一般链接与深度链接可能需要承担不同的管理义务。有法院认为，即使设链平台完整链接视频提供方的广告和视频，表面上呈现给用户完整的内容，但若系通过破解视频网站密钥等不正当方式，不能使视频网站的广告统计系统统计到广告播放的数量，导致广告投放周期延长或日播放次数减少，从而使广告收益下降，损害了视频网站的合法利益，亦构成不正当竞争。〔28 〕也就是说，同样提供链接服务，一般链接与深度链接存在着不同的管理义务。

管理义务的另一种体现就是不能漠视侵权行为存在。互联网平台提供者不能漠视其平台上广泛存在的民事侵权行为。各国著作权法中广泛存在的“红旗规则”就是规范这种漠视侵权行为的规则。“红旗规则”的核心就是如果侵权行为像一面红旗飘扬在平台中，如果此时平台漠视这面旗帜的存在将承担相应的法律责任。在商标侵权案件中，有法院也采取所谓的“红旗规则”来处理漠视商标侵权行为。〔29 〕

除了所谓的“红旗规则”，在商标司法实践中，还有采取所谓的“闭眼知晓”规则来处理对平台侵权的漠视行为。在Tiffany诉eBay案 〔30 〕中，法院认为，网络服务提供商不得对侵权恶意视而不见，当其有理由怀疑其服务的用户正侵犯一个受到保护的商标时，其不可以故意躲避了解特定的侵权交易。“闭眼知晓”意味着被告采取故意行为避免确认一个具有较高可能性的违法行为，在这种情况下，被告几乎可以被认为是已经实际知道这些事实。仅仅对相关事实有怀疑理由而未采取行动并不构成“闭眼知晓”。

（二）应确立平台提供商的合作义务

虽然互联网平台提供者不具有一般的监控义务，但并不意味着在个案中其不具有同权利人合作的义务。这种合作义务主要体现在：

一是通知与删除的义务。这是各国著作权法都规定的平台的合作义务。这种义务要求权利人在发出侵权通知后，平台应及时进行删除或采取反通知，否则，需要承担相应的法律责任。当然，在司法实践中，要让平台提供商来审查权利人发出的通知是否存在问题其实是非常困难。因而，在很多时候，只要权利人发出通知，平台为了避免承担后续的法律责任，就直接删除了相关内容，这可能损害消费者与社会公众的利益，因而，有必要建立相应机制来规制权利人的滥用通知与删除规则的行为。

二是个案的监控义务。平台提供商不具有普遍监控义务并不意味着其不具有特殊情况下的个案监控义务。这种监控义务一般而言来自于权利人的要求或是反复多次侵权行为的出现。这里的个案监控义务主要针对是反复出现的大规模侵权主体而不是对权利人权利运行状况的监控。如果权利人提出该主体是惯常的侵权嫌疑人或被控侵权多次，此时平台提供商有义务对该主体采取监控措施。如果平台提供商发现某一主体多次反复提供侵权商品，也应采取措施监控该主体的行为。权利人一般不能要求平台提供商监控其权利运行状态，因为这很可能构成对平台的普遍监控行为。同时，这种监控义务不能过于严格从而可能对平台商业模式带来危害。〔31 〕

三是为权利人采取预警机制提供便利。平台提供商不可能为每一权利在平台上的行使情况采取事前的预警机制，否则，将构成对平台的普遍监控义务。但是，对于广泛认知的权利，如果权利人愿意并希望与平台合作建立相关的预警机制，平台应有合作的义务。在著作权领域，Youtube同主要的内容生产商合作建立了内容识别机制。在商标领域，阿里巴巴也尝试建立相关的知识产权保护平台。

五、互联网平台民事侵权责任的认定

（一）客观上有违反注意义务的行为

这种注意义务包含法律上要求的管理义务以及与权利人的合作义务。这一注意义务是互联网平台承担责任的前提。一般而言，违反注意义务包括对明显的侵权行为采取漠视态度、对平台上的大规模侵权行为不采取任何措施、没有及时履行通知—删除义务、对侵权行为提供帮助、教唆、引诱侵权行为的发生、对权利人的合作要求不合理拒绝等。如果行为人没有任何违反注意义务的行为，一般不承担侵权责任。

现阶段平台民事侵权责任的承担存在着以商业模式确立平台责任的趋势。这种方法强调平台的一般注意义务，如果违反了相关的注意义务，不管平台是否对具体侵权行为存在认知，其都需承担相应的民事侵权责任。有法院就认为，用户上传了大量的精华资源，为被告带来了相应的广告收益，而权利与义务的对等性也要求被告承担合理的注意义务。对合理注意义务的违反意味着平台需承担相应的责任。〔32 〕事实上，注意义务的核心要求应是前面提及的平台提供商需要承担的管理义务与合作义务，一般包括事前监管与事后补救义务。要求平台提供商承担一定的注意义务应是平台提供商的应有法律义务，但不能要求平台提供商承担一般的注意义务，欧盟各国也基本反对对平台提供商施加一般的注意义务。〔33 〕以一般注意义务为唯一要素构建的侵权责任不考虑平台提供商是否知晓侵权行为的存在，只要存在着违反一般注意义务的情形，平台提供商都需承担相应的侵权责任。事实上，一般注意义务的违反存在着不同的情况。有些违反注意义务的情形并不导致平台提供商对侵权行为存在认知。此时对违反一般注意义务的一方施以责任意味着要求其承担普遍的监控义务。事实上，平台提供商违反一般注意义务更多的应是向政府承担的行政责任而不是向权利人承担的民事责任。

一般注意义务既有来自法律直接的规定，比如，要求平台提供商审查注册用户的真实性，也有来自于商业模式所引发的特殊注意义务，同时也包括权利人以及侵权人的相关行为所引发的注意义务，比如，欧盟电子商务指令第5条要求平台提供商在从事电子商务交易时提供相关一般信息的义务。杜塞尔多夫高等法院就认为，平台提供商需要采取合理措施让零售商遵从相关信息要求，否则，需要承担责任。〔34 〕

值得注意的是，具有不同控制力的平台的注意义务是不同的。提供纯粹在线交易市场的平台提供商与竞价交易平台提供商之间就存在着不同的注意义务。一般认为，如果平台提供商纯粹提供技术支持等中立服务，而没有对直接侵权提供帮助、支持或控制，一般不需承担过多的注意义务。

（二）主观上存在着过错

《侵权责任法》第36条第3款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。知道一般包括“明知”与“应知”两层含义。“明知”是对行为人主观过错的事实认定，“应知”是对行为人主观过错的法律推定。〔35 〕明知是事实上知道，而应知是推定知道。在司法实践中，许多法院会以是否违反注意义务来认定当事人的“应知”状态。有法院认为，所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但由于其未尽到谨慎的注意义务，导致损害后果发生或扩大的，就应当认定该P2P网络服务商存在过错。〔36 〕笔者认为，违反注意义务只能是判断“应知”的参考因素。事实上存在着违反注意义务（主要是指管理义务与合作义务）并不知道侵权存在的情况，并非所有违反了注意义务的行为都必然导致平台提供商知晓侵权行为的存在。

平台提供商主观上的认识因素是对具体侵权行为的知晓。事实上，概括地知晓平台上存在着侵权行为并不会给平台提供商带来侵权责任。要求平台提供者承担概括知晓的侵权责任意味着要求其承担一般的监控平台的义务。事实上，对于平台而言，平台提供商一般都知道其平台上存在着一定侵权行为，有的平台提供商甚至知道其平台存在着较为严重的侵权状况，但这并不能直接要求平台提供者承担侵权责任。美国一法院就认为，虽然eBay公司概括了解有些假冒的蒂凡尼商品在其网站销售，但法院认为，如果没有其他行为，这一认知不足以给被告带来责任。〔37 〕平台提供商必须对具体侵权行为有具体的认知才需承擔责任。也就是说，平台提供商需要知晓谁的何种权利受到何种侵犯。一般认为，平台提供商必须认识到特定的民事权利被他人侵权。由于民事侵权判断的复杂性，一般不要求平台对行为的侵权性存在认知。

结语

互联网平台对于“互联网+”经济的健康发展至关重要。而互联网平台责任范围的大小决定了互联网经济发展的模式与可持续性。互联网平台提供商的责任必须考虑平台经济发展现状、技术可行性、消费者权利保护以及互联网经济的可持续发展。对平台提供商施加过于严苛的责任将损害平台的发展与创新，因而，各国普遍坚持平台提供商不应承担监控平台的一般义务，但互联网平台不能对相关民事侵权行为采取听之任之的态度。从技术的角度来看，平台提供商有管理平台的责任与义务。另外，平台提供商有义务与权利人合作采取相关的预警措施来保护权利人的合法利益。然而，这些管理义务与合作义务的违反只能是平台提供商承担责任的一个考量因素。平台提供商不能因为没有履行相关的管理与合作义务而承担侵权责任。平台提供商承担侵权责任的前提是知晓侵权行为发生而不采取措施补救。因而，平台提供商承担责任的前提是主观上对具体侵权行为存在认知，客观上存在违背注意义务的行为。