（上海大学法学院，上海 200444）

【摘要】随着当今社会经济的迅猛发展、农业生产结构的快速调整和农业生产力的提高，同时也随着农业产业化、规模化发展需求的日益明显，曾经极大促进农村生产发展的农村土地承包经营权，现今反而成为了农村发展的束缚。因此，学术界与实务界都将如何完善农村土地承包经营权的流转制度作为最重要的课题之一。本文将具体就农村土地承包经营权流转的法律问题进行研究。

【关键词】经营权流转；流转类型；流转现状；法律对策

一、农村土地承包经营权

目前，理论界对农村土地承包经营权流转的概念在理解和界定上不尽一致，有人认为“农村土地使用权流转” 就是指在保持集体土地所有权主体不变并且确保家庭承包经营制度长期稳定的前提下。土地使用权在不同市场主体之间的转移与交易。也有人认为“农村土地使用权流转”的主动流转是指土地承包经营权在市场机制的作用下，在集体组织内部承包经营户之间，非同一集体组织承包户之间以及承包经营户与非承包经营户的组织个人之间所产生的，以转让、赠与为主要方式的积极作为的土地承包经营权财产权发生转移的行为。

农村土地承包经营权流转的法律特征可以概括为（1）农村土地承包经营权流转必须要以物权性质的土地承包经营权的有效存在为前提；（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化；不改变承包地之农业用途；经营权流转的自愿性；流转的期限性即流转的期限不得超过承包期的剩余期限等。

二、农村土地承包经营权流转类型

我国土地承包经营权流转主要有信托、转让、抵押等类型。

所谓土地承包经营权信托，是指农村土地承包方基于对受托人的信任，将其土地承包经营权委托给受托人，由受托人按承包方的意愿以自己的名义，为承包方的利益进行管理或处分的行为。这种近年来起源于浙江绍兴的土地承包经营权流转形式是我国法律之中所没有规定的，但在私法领域，法律没有明文禁止既为允许，信托这种流转形式是完全可以归入到“其他流转方式的范围里的。而土地承包经营权作为一项法定的用益物权，其物权性质就决定了其可以进行转让。而土地承包经营权的承包方在经过土地承包经营权的发包方同意之后，将自己所享有的一部分或者是全部出让与其他的农户以从事相关的农业生产。受让方受让土地承包经营权之后，其就转变为土地承包经营权合同的履行一方，承担原转让方的相关义务以及享有相关权利。按照我国《物权法》第133条的规定，在一定条件下，土地承包经营权是可以进行抵押的。可见，土地承包经营权的抵押仅仅适用于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒地等农村土地”，且根据《中华人民共和国担保法》第34条、第37条关于“耕地、自留地、自留山等集体所有的土地权不得抵押”的规定，通过家庭联产承包而取得的承包经营权并不能进行抵押。

三、农村土地承包经营权流转的现状与困境

（一）初具规模但体制不成熟

从全国范围看，农村土地承包经营权流转已有一定的规模。2008年，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的 7%左右，比2001年的 5%左右有所提高。随着各地流转政策的进一步开放，近几年各地土地流转规模也在进一步扩大。据调查“全市农村土地流转面积达到116.4万亩，占家庭承包经营耕地总面积的 15.2%，流转出土地农户数为21.12万户。”目前尽管全国老百姓对于土地流转的热情度很高，但是由于缺乏政府的监管、引导和中介组织的相应功能不健全，所以流转的总体效果不乐观：流转主体仅介于村集体经济组织之间、流转的各环节被地方政府控制等问题依然存在。总而言之，我国的土地流转还处于盲目自发的阶段，流转的规模、体制和状态还不成熟。

（二）地区间不平衡

农地经营权流转政策实施以来全国各地都在有条不紊的进行，但出现了流转的市场发育程度地区间不平衡的局面。总体差异表现在：1.东南沿海地区和农业机械化水平较高的东北地区流动的面积较大，而西部地区流动的规模总体上还比较有限。比如，黑龙江和广东省土地流转面积已经到了 15%左右。而华北地区和西北地区的流动比例还没有超过5%。2.经济发达的地区土地流转比例较高。据统计，上海农村家庭以各种形式的流转比例已经突破了一半。经济发展较好的浙江省的这一比例达到了四分之一以上。

四、农村土地承包经营权流转的法律对策

（一）加强相关法律法规的立法完善工作

清查现在国家相关法律法规之中对土地承包经营权流转的规定，并将其进行完善。虽然现在国家对于土地承包经营权的流转已经做了大量的规定，但是往往粗枝大叶、糙而不全。比如，采取家庭承包方式的土地承包经营权在创设时，《物权法》第127条采取意思主義，也就是说只要合同成立，土地承包经营权即告设立。而在129条又表明，采取家庭承包方式的土地承包经营权在转让时，公示的效力表现出登记对抗要件的特征。从这些规定可以看出《物权法》对于采取家庭承包方式的土地承包经营权的创设与变动分别采取典型意思主义和公示对抗要件主义。

（二）加强相关中介机构的建立和完善

针对当前中介机构缺乏的现状，主要的是要对中介结构的数量进行加强。在明确其职责的前提之下，加大对土地承包经营权流转中介机构的设置数量。并且，在加强中介机构建设的同时，也要加强相关配套机构的建设，如土地承包经营权的估计机构等。以此，来完善土地承包经营权的市场建设，提高土地承包经营权的市场化水平，提高农民收入。为准。这显然和《物权法》的物权变动模式是不协调的。

参考文献：

[1]杨玉熹.论物权法定主义[J].民商法学，2002（4）

[2]梁慧星，陈华彬.物权法[M].法律出版社，1997

[3]吴冰.农村土地流转法律规制研究[D].河南师范大学学位论文，2010

作者简介：方斌（1990-），男，山东德州人，上海大学法学院2014级法律硕士研究生，研究方向：知识产权。