合同协议解除制度再思考

2017-04-27王敏

财会学习 2017年8期

王敏

摘要：与德国、法国和日本等大陆法系国家不同，我国将协议解除明文规定在《合同法》的合同解除范畴，不论从国情、法条的形式周延还是比较法的考察都有正当性。但在实践中协议解除制度的适用也存在不能彻底解决争端的问题，应当将协商一致理解为终止合同关系和解除后果的双重合意，明确当事人对解除后果的意思自治及其限制，从而不断完善我国的协议解除制度。

关键词：协商解除；正当性；替代合同；解除后果

一、案例两则

（一）成阳诉上海汇茂装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷[1]

案情：成阳与上海汇茂装饰设计工程有限公司（以下简称A公司）签订《装饰装修施工合同》一份，约定由A公司为成某的上海市浦东新区的别墅进行装修，施工方式为包工包料，总价为78万元。工期自2012年2月28日开工至2012年7月8日竣工，约130天。签订合同后，A公司进场进行了施工，成阳预付A公司装修款23.4万元。嗣后，成阳与A公司因变更部分施工内容、相关材料等未能达成一致，导致施工无法进行。2012年5月9日，A公司发《关于成阳小姐别墅装修合同的终止协议》一份给成某，认为因前期沟通不够完善、设计施工图尚未详尽等原因，造成预算有较大出入，现书面通知将原合同终止，于2012年5月10日暂停施工。2012年6月7日，A公司发《装修合同终止通知》一份给成阳，认为原合同报价有误，现要重新报价，特此正式通知从即日起终止原合同的履行和实施。2012年6月19日，成阳与A公司签订《装修合同工程结算协议》一份，约定于2012年6月20日，对A公司自2012年2月28日至2012年6月7日期间所完成的工作内容和工程进度进行结算。成阳与A公司双方另拟协议约定6月27日共同协商决算总价。嗣后，成阳与A公司未能对A公司施工的工程款达成一致，诉至法院。

原告诉讼请求：解除成阳与A公司的《装饰装修施工合同》，要求A公司返还工程款34，504.09元，赔偿成阳经济损失111，532元，并支付违约金112，320元。

反诉原告诉讼请求：A公司不同意成某诉请并反诉要求解除成阳与A公司签订的《装饰装修施工合同》，要求成阳支付装修款95，969.71元，并要求成阳支付公证费3，000元。

法院判决：1.确认成阳与A公司2012年2月23日签订的《装饰装修施工合同》于2012年6月19日解除；2.成阳于本判决生效之日起十日内支付A公司装修款26，010.40元；3.驳回成阳其余诉讼请求；4.驳回A公司其余诉讼请求。

（二）小松（中国）融资租赁有限公司与黄河元融资租赁合同纠纷[2]

案情：小松融资公司与黄河元签订《融资租赁合同》：约定原告向被告出租小松PC360-7挖掘机一台，租赁期限36个月，融资租赁总额1，857，858元。首付393，178元（头金351，330元+第一期租金41，848元），第二期及以后租金41，848元（每月20日支付），留购价款837元。合同签订以后，原告如约向被告交付了挖掘机。被告于如约向原告支付了首期、第二期和第三期租金，共476874元。此后，被告以租赁物使用地山西省太原地区政策限制、导致施工工地停工，被告丧失了继续支付租金的能力为由提出解除合同，武汉小松公司（出卖人兼小松融资公司的代理人）派员工徐波查验并收回租赁物，由其于2012年7月20日出具收条，主要内容：“今收到黄河元PC360-7挖机一台，机身号DZ51291，此收条由客户签定保底销售协议后自动作废。”此后，武汉小松公司未与黄河元签订此前约定的保底销售协议将该设备以1280000元价格转卖给了案外人。黄河元遂起诉，请求判令：1、被告赔偿经济损失387，627.33元；2、本案诉讼费用由被告承担。

法院判决：黄河元与小松融资租赁公司于2012年7月20日协商一致解除租赁合同，小松融资租赁公司于判决生效时赔偿黄河元300000元。

二、问题提出

合同有效成立后，有时会因主观或客观情况的变化，而使合同履行成为不必要和不可能，使当事人一方甚或双方的合同目的无法实现，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或双方当事人没有好处，于社会整体利益也没有任何增益。因而，通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，诚属必要。[3]合同是当事人追求特定目的的手段，而其本身并非目的，故创设合同解除制度。

《合同法》第93条是约定解除的规定，约定解除包括协议解除和约定解除权两种情形，其第1款：“双方当事人协商一致，可以解除合同。”是合同法对协议解除的立法规定。协议解除也称合意解除，指在合同成立后，未履行或未完全履行前，基于当事人的合意直接使合同归于终了的行为。协商解除的最终目的应当是一切缘起于合同的关系可以和平无争地解决。可是诚如上面两个案例所表现出来的，成阳和A公司都有解除合同的意思，达成了协议解除的合意，但他们基于合同产生的关系没有归于消灭，成阳在本诉中提出解除合同的诉讼请求，A公司在反诉中又提出解除合同的诉讼请求，也就是说他们协议解除的合意并没有发挥任何作用，虽然在法院确认前合同实际上已经解除了，但他们的矛盾还在，有增无减。

在小松融资公司通过武汉小松公司的职工徐波与黄河元通过查验收回挖掘机，并出具有“保底协议”的收条时实际上已经达成了解除合同的合意，但小松融資公司在案号：（2015）鄂东西湖民商初字第00878号的诉讼中称黄河元在性质上属于单方毁约行为，从而使得合同目的不能实现，又否认了合意的存在，同一个案件事实经历了二审矛盾依旧在，协议解除几乎没有用武之地。

以小窥大，在实务中，只要原被告双方在诉争中表示都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后果达成一致，也无论提出解除合同的一方当事人是否享有解除权，甚至不管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请，法院都可能在裁判文书中确认合同解除不再履行。协议解除既不能发挥其应有的和平解决争端的目的，也能被法院确认解除合同的功能取代，那协议解除存在的意义何在？

三、协议解除存在的正当性

（一）合同自由的应有之义

我国《合同法》第4条确立了合同自由原则，所谓合同自由，指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。[4]合同自由的原则内容是广泛的，具体包括：締结合同自由、选择缔结人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同法方式的自由。[5]当事人能够自由地选择缔结人建立合同关系，尊重合同神圣和合同严守原则，自觉地受合同约束，那么当事人达成合意，约定从建立的合同关系中解脱出来应是合同自由的应有之义。协议解除作为合同解除的一种类型，相比约定解除权和法定解除，是当事人基于现实情况对原合同是否继续履行的选择，是完全意思自治的结果，充分体现了合同自由。

（二）法律规定的形式周延性

从《合同法》的法条文本来看，合同解除规定于第六章“合同的权利义务终止”，可见合同解除是合同权利义务终止的重要原因之一，而合同解除的原因包括约定和法定，即《合同法》第93条和第94条的规定。第93条第1款规定协议解除，第2款是约定解除权的规定，两者都是基于当事人的约定，不同的是前者是在现实不利于合同履行或履行不能的现实情况发生后的一种事后协商一致解除；后者是合同订立时，双方即在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使解除权，使合同关系消灭。[6]是一种事先约定解除权的行为。而且合同被解除的情况下，后者是有解除权的产生和行使，前者没有。

第94条规定了法定解除的情形，包括不可抗力、迟延履行、违约、目的落空以及法律的其他规定等，和约定解除权一样都是有解除权的产生，不同的是解除权一个是基于法定另一个是基于约定。与协商解除相比，约定解除权和法定解除都必须有解除行为，即行使解除权，这也是解除权与附解除条件的差别所在，协商解除不需要。三者的关系可以简单的以图视之：

综上，协商解除不论在解除的时间，解除的方式，解除的难易等方面都是一个区别于约定解除权和法定解除的独特解除类型，在广义的合同解除概念下，三者的共同存在我国《合同法》上构成了完整周延的合同解除规定。

四、比较法考察

（一）协议解除在英美法中的定位

英美法系和大陆法系有关协议解除的理论明显相异。英美法系的国家有“明确的协议解除”和“隐含的协议解除”之分，并根据解除的具体类型赋予不同的法律效果。[7]大陆法系则多认为协议解除属于合同自由的范畴，其效果由当事人自行协商。

在美国合同法中，“明确的协议解除”主要指“废止合同”，通过合意达成的新协议的唯一目的就是解除旧合同。在该协议解除方式下，合同如果尚未履行，则解除合同只需单纯终止原合同权利义务，双方当事人不需承担新的义务，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力终止。

隐含协议解除方式下，合同双方当事人在现有合同存在的情况下，经常会达成一份新协议，并将该协议或对其履行视为对原合同义务的替代。新协议包括“替代合同”和“和解合同”，英美学者一般认为这两者没有本质的区别，但是法院在《美国第二次合同法重述》对两者明确区分。第279条规定：“如果债务人以订立合同作为履行现有义务的方式，并为债权人所接受，则该合同为替代合同。替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务”；第281条第1款规定：“如果债权人以一个陈述的行为履行其现存的合同义务，并且债权人承诺接受该履行行为，则由此双方达成的协议为和解合同，和解合同的履行解除了债务人的原有义务。”从中不难看出“替代合同”和“和解合同”存在的明显的差别：替代合同能够直接解除原合同，同时产生新合同，当事人不再受旧约的拘束，即使没有履行新约；对和解的履行称为“清偿”[8]，只有清偿才能解除合同，和解合同订立之后清偿之前，原合同只是暂不履行，搁置而没有被解除，和解合同可以和原合同并存。

英国合同法“协议解除”包括三种方式：1.在原合同履行或届满前，当事人协商或以行为默许解除双方合同义务；2.以新协议取代原合同；3.以和解清偿协议解除原合同。美国和英国的种类基本相同。

（二）协议解除在大陆法中的定位

在立法层面上大陆法系国家对于协议解除有两种立法例：

1.将协议解除规定在“合同解除”部分的立法例

《俄罗斯联邦民法典》第450条“合同变更与解除的根据”第1款规定：“合同可以根据当事人的协议而变更或解除，但如果本法典、其他法律或合同另有规定的除外。”[9]《葡萄牙民法典》第432条第1款规定：“容许依据法律或协议而解除合同。”[10]该条规定在其合同法总则的“合同解除”之中。

2.将协议解除与合同解除分别规定的立法例

大多数大陆法系国家没有将协议解除纳入合同解除的范畴之中。如《德国民法典》第346 条（1）规定：“合同当事人一方以合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同的情况下，所受领的给付予以交还，所收取的用益必须予以返还。”[11]《日本民法典》第540条第1款：“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除，以对相对人的意思表示进行。”[12]《法国民法典》[13]第1138条及1184条规定了约定解除权及一方根本不履行义务时的法定解除权。这三个典型的大陆法国家在合同解除中只规定了约定解除权和法定解除的情形，而没有对协议解除的规定，因为立法者认为债权债务关系可以通过当事人之间的协议予以解除，这是不言自明的。[14]协议解除既是合同自由的范畴，无需法律的专门性规定。《瑞士债法典》第115条[15]“协议解除”规定于“债的终止”章节，而将合同解除安排在“债的效力”一章中的“债不履行的后果”之中。可见，瑞士民法有协议解除的规定，但没有将协议解除归入合同解除范畴。

在大陆法学家看来，协议解除是当事人对彼此权利义务的重新分配，与法定解除和约定解除权主要针对违约补救措施在效果上在诸多不同。规定的不同位置乃本国对合同解除的理解采广义还是狭义的差别。不可否认协议解除在民法中的地位。

（三）小结

英国和美国都有“协议解除”的规定，而且相较我国的法律规定更加具体和細化，选择更多、操作起来也更方便；一些大陆法系国家没有对“协议解除”的明文规定，但是协议解除却是与他们的民法精神、合同自由原则共存亡，没有形式却有实质。我国明文规定了协议解除，条文简洁凝练，解决了现实生活中的诸多争端，为法院减轻了压力，节约了社会成本，提高了经济效率。因而协解除的存在并在法律中规定具有正当性，应当继续保留，但正如以上提到的现今的协议解除制度还不够完美，仍有其完善的空间。

五、我国合同协议解除再完善

合同解除因目的各异，其具体功能也有不同，协商解除通常表现为当事人“合同义务的解放”和“交易自由的回复”。[16]通过解除合同，当事人能够从无法继续或不愿继续履行的合同关系中解脱出来，成为“自由人”，而协商解除是一种最快捷、方便、“不伤和气”的方式，应当是人们解除合同的首选。但现实生活中，当事人双方都有解除合同的意思，就解除合同能够达成合意，但他们却不能从合同中跳出，徒有“协议之表”，却无“解除之实”。笔者提出如下完善协议解除制度的建议：

（一）“协商一致”包括解除后果的合意

在没有约定解除权，也不符合法定解除的情形下，当事人双方都想终止合同关系或是合同关系没法继续的时候，当事人都不会愿意继续履行合同，成阳和A公司就变更施工内容谈判破裂，A公司不会继续施工，成阳不会继续付款；同样小松融资租赁公司会收回挖掘机，不再让黄河元使用，黄河元也不会继续支付租金。在这种情况下的合同已经名存实亡了，单就合同解除与否的事实对当事人不重要，争议的焦点就是解除后果。《合同法》第97条规定了合同解除的法律后果，但这只是一般性的规定，关于合同解除后有无溯及力的问题学界尚有争论，更别谈对具体当事人有多大的指导作用，所以解决的关键还是当事人对于解除后果的合意。

如果当事人不能就解除后果达成合意，如成阳与A公司之间就工程款、赔偿等问题未能达成一致，完全可以直接去法院起诉，请求终止合同关系并赔偿损失，当然终止关系是为赔偿损失而提。

若双方当事人就解除合同以及解除后果均达成了一致，即新合同替代了原合同，原合同直接被解除，当事人不再受原合同拘束，原合同的债权债务归于消灭。若一方当事人不履行新合同义务，守约方可直接起诉，但是基于新合同的违约，与原合同没有关系。如黄河元起诉的是小松融资公司对他们新合同的违约。双方当事人间的权利义务明确，也不会有小松融资租赁公司再起诉的问题存在。

因而笔者建议借鉴英美法系“替代合同”，将我国《合同法》第93条第1款的“协商一致”解释为终止合同关系和解除后果的合意，将法律规定协议解除的适用范围缩小，最大程度发挥该制度的作用。对于不能对解除后果达成一致的当事人，不适用这一款，而应该直接去法院起诉，因为此时的单纯的解除合同的合意对于问题的解决没有实质的意义，其他制度可以取而代之。

（二）解除后果的意思自治的空间及限制

协议解除是采用合同的方式，因此要具备合同的有效要件：当事人有相应的行为能力，意思表示真实，内容不违反强制性规范和社会公共利益，并采取适当的形式等。但合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加，只能此消彼减，只有在某些目的一致的共同行为场合存在例外。所以在协商一致的合意中或多或少有做出让步的情形，在赔偿的数额，清偿的方式、时间上都不会绝对公平，所以不能以一般的合同标准去衡量“新合同”。如一般认为非继续型的合同被解除后有溯及力，但当事人约定没有溯及力，不能因此认定合同无效。

我国《合同法》第97条是合同解除的法律后果的一般规定，当事人对解除后果的约定可以相异于第97条的规定。另一方面，面对合同救济的“最后一道防线”，对解除后果意思自治进行必要的限制同样也是有必要的。[17]根据合同解释的基本理论，对于一些荒诞、自相矛盾而无法探求当事人真意的条款，可以直接认定其无效。如果当事人订立的“新合同”排除了第三人的权利或给第三人设定了义务，有的甚至损害国家和社会公共利益，这样的合同必然是有瑕疵甚至无效的，原合同也不能因此被解除。

因而明确当事人约定解除后果意思自治的空间的同时，也以当事人遵循诚实信用和公序良俗原则为底线，实现利益平衡，维护社会稳定。

六、结语

协议解除制度不是我国的独创，但与许多大陆法系国家不同的是，我国将之明文规定于《合同法》第93条第1款。这源于立法的传统考虑，认为百姓不熟悉、不善于运用协议解除的方式实现自己的利益，法律明确规定协议解除的方式，可以起到提示和示范作用。[18]协议解除有存在的正当性，且其最终目的是可以使所有因合同而产生的关系能够和平无争的解决，但现实生活中却没这么理想化，当事人单单达成解除合同的合意并不能解决问题，同不能达成合意一样要诉诸法院，这无形中削减了协商解除应有的作用。因而笔者认为协商一致的合意不仅包括解除合同的合意，还包括对解除后果的合意，最大化实现协商解除制度的价值。

参考文献：

[1]案号：（2013）沪一中民二（民）终字第1129号，来自openlaw裁判文书网。

[2]案号：（2015）鄂武汉中民商终字第00510号，来自openlaw裁判文书网。

[3]韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年版，第507页。

[4]崔建远主编：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第20页。

[5]参见杨立新：《债与合同法》，法律出版社2012年版，第300-301页。

[6]王利明：《合同法研究（第二卷）》，中国人民大学出版社2011年版，第297页。

[7]尹玲容：《协议解除的效力问题研究》，载《长春师范大学学报》2016年第3期，第60页。

[8][美]杰弗里·费里尔，迈克尔·纳文：《美国合同法精解（第四版）》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第307页。

[9]《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第181页。

[10]《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第77页。

[11]《德国民法典（第三版）》，陈卫佐译，法律出版社2010年版，第125-126页。