纪冬雨

（华东政法大学法学院，上海长宁200042）

生产、销售伪劣产品罪若干问题研究
——以福喜事件为视角

纪冬雨

（华东政法大学法学院，上海长宁200042）

行政犯的成立要求“二次违法”，即首先违反相关的行政法规或者经济法规，然后又具备了法益侵害性而纳入刑事法的评价范畴。这个过程中，不以行政法规中出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款为必要条件。如何实现行政处罚与刑事处罚之间的对接，涉及到刑法理念与刑法解释方法的问题。特别是在国家刑事政策和行政管理目的容易随着时代的改变而改变的情况下，只有贯彻实质解释论，才能明确破坏社会主义市场经济秩序类案件的法益侵害性与对公众的威胁性之间的区别，避免刑事立法的情绪化，为司法提供正确的导向。

福喜；实质解释；行政犯；行政处罚

2016年2月1日，上海市嘉定区人民法院依法对上海福喜食品有限公司、福喜食品有限公司、被告人杨立群、贺业政等犯生产、销售伪劣产品罪一案进行了一审公开宣判。法院以生产、销售伪劣产品罪分别判处两家福喜公司罚金人民币一百二十万元；澳籍被告人杨立群等十人均被判有期徒刑。[1]尽管如此，社会群众对于福喜公司的声讨仍然不绝于耳，食品安全犯罪问题也再次被推上了风口浪尖。

本案涉及到的罪名生产、销售伪劣产品罪属于行政犯，这一点在学理上不存在任何争议。但关于行政犯的性质及其违法性依据，还是存在着较大争议，特别是在行政犯与行政违法的对接问题上，司法实践中缺乏一套统一的认定标准，以至于影响到福喜等多个相关案件的事实认定，本文选取了与福喜案件有关的几个争议点，并结合行政犯在我国的司法现状，运用法解释学的观点，试图探求对行政犯科学合理的解释方法。

1 行政犯与行政违法的对接

1.1 刑事违法与行政违法的区别

行政犯，与法定犯的概念基本等同，是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪[2]。一直以来，行政犯的学科地位就存在着广泛争议，因为同自然犯相比，行政犯本来并不具备严重的社会危害性，但是出于刑事政策和保护法益的考量，才将这种严重违反行政法规的行为拟制为犯罪。在立法者看来，这种违反行政法规的行为已经同自然犯的犯罪行为具备相当性，因而才做出这样的法律拟制。拟制相当性原则要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。[3]所以，从罪刑法定的视角来看，行政犯与自然犯之间不存在本质区别。

但是，行政犯毕竟存在其特殊性。行政犯的成立以“二次违法”为条件，即首先违反相关的行政法规或者经济法规，后因行政违法行为的社会危害性达到了刑事犯罪的程度才转化为犯罪行为，也有学者称之为“行政刑法之行政从属性或行政依赖性”[4]。所以，既然行政犯罪是以行政违法为前提，是由行政违法转化而来的，那么作为其原初属性的行政违法性就不可否认。[5]所以，如何界定刑事违法性和行政违法性？两者是否只是在情节、数量上存在程度性区别？

在福喜案中，法院认为，经查，涉案冷冻香煎鸡排、灯影牛肉丝，均已在包装上确定了生产日期、保质期。因此，福喜公司回收食品的行为违反了《食品安全法》第二十八条规定关于保质期的规定，并直接由行政违法性推导出刑事违法性。再如，涉案冰鲜鸡皮、鸡胸肉，系上海福喜公司因生产计划发生变化，自行将原料供应商确定的冰鲜产品转为冻品并延长保质期。此行为既违反了《食品安全法》关于保质期的相关规定，又违反了中华人民共和国国家标准《鲜、冻禽产品》（G B16869-2005）关于“分割禽体时应先预冷后分割；从放血到包装、入冷库的时间不得超过2小时”，“需冻结的产品，其中心温度应在12小时内达到零下18摄氏度，或零下18摄氏度以下”的规定，属于改变了原料供应商标签指明的贮存条件，并在超过原料保质期的情况下进行生产。[6]法院的这一认定，同样有将行政违法性与刑事违法性混淆之嫌。由于刑法第一百四十条明确规定五万元的销售金额为起刑点，所以有人把五万元作为行政处罚和刑事违法的分界线，即行政犯和行政违法之间只存在程度上的差异，并没有本质区别。正是受到这种观念的驱使，法院才会在事实认定时，直接得出行政违法+较大数额=刑事违法，而忽略了对于社会危害性等方面的综合考察。

笔者认为，刑事违法和行政违法二者之间存在本质区别。《产品质量法》第38条对生产、销售伪劣产品的行政违法行为作出明确规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，责令停止生产、销售，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对比刑法第140条，二者确实存在上下位对接的关系，其差异也仅限于关于销售金额的表述。但是，对于刑法第140条我们应作实质解释。在区分经济不法行为与经济犯罪的界限时，对于那些即使符合法律的形式规定的行为，也必须通过实质的刑法解释论将那些未达到追究刑事责任程度的经济不法行为排除在犯罪圈之外，这样才能保证根据法定构成要件认定的经济犯罪确实具有刑罚当罚性。[7]即使对于已经达到5万元销售金额的造假行为，也应当考虑其法益侵害程度，对于那些情节显著轻微、法益侵害程度较低的行为，理应排除在犯罪圈之外。通过实质的刑法解释，方能实现只有严重侵害法益的行为才会被解释在刑法犯罪圈，以实现我国刑法第13条但书部分规定的出罪机制。[8]

1.2 刑事违法的实质违法性

形式的违法性，是从形式上将违法定义为违反实定法[8]，即“恶法亦法”。而实质的违法性则是对于法益的侵害或威胁，它既是被法律明文规定为犯罪的违法行为，又是对社会有害的行为。实质解释论在我国的兴起，要求我们遵循实质的刑法观。特别是对于犯罪构成的解释，更不能仅从法条的字面含义去理解。而是立足于刑法的体系，从刑罚法规适当性的层面进行，从实质上判断行为是否值得科处刑罚处罚。这样一种犯罪论体系，也就是实质的犯罪论体系；这样一种刑法解释理论，也就是实质的刑法解释论。[10]这一前提下，就必然会发生刑法条款与正义理念之间的冲突。尽管立法者会将违背社会伦理道德的行为规定为犯罪，使形式违法性和实质违法性在刑法条文中实现统一，但由于刑法分则条款是将违法的行为类型化，法律规范难以涵盖所有社会现象，就必然存在着事实与规范之间的偏差，这就需要实质性解释的方法，“心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间[11]”。形式解释论者要求严格遵循法条的字面含义，“因为刑法是用文字规定犯罪构成要件的，但文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对构成要件做形式解释时，必然导致将一些不具有实质的刑事违法性的行为认定为犯罪[12]。

如前所述，坚持实质解释论在行政犯领域显得尤为重要。因为从形式上看，几乎所有的生产、销售伪劣商品的行为加上“情节严重”几个字就可以入罪，但这样的解释明显违背了罪刑法定原则，不利于人权的保障和法益的保护。只有通过实质解释，将那些形式上是犯罪但不具备法益侵害或危险的行为排除在刑法规范之外，真正实现刑法的目标和价值。

2 实质刑法观下的行政犯解释

2.1 相同解释为常态

事实上，无论从日常用语还是从法律术语的角度来看，同一术语具有相同的含义，乃是一般的态度。[13]在大多数行政犯的案件中也是如此，行政犯的成立以违反相关行政法规和经济法规为前提，作为最后一道屏障，刑法在其它部门法规制的行为出现严重的法益侵害性以至于难以被自身评价的时候就要扮演好自己的角色，就像张明楷教授所说的，刑法在法律体系中由于其补充性而处于保障法的地位[14]。因此，立法者对于刑法中法概念的界定必然来自于相关的法律法规，以保持整个法律体系的统一性，在福喜案中这一点就得到了印证。法院最终以《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，《刑法》第140条中规定的行为方式共四种，分别是掺杂掺假、以假充真、以次充好以及以不合格产品冒充合格产品。法院在认定第四种行为方式“以不合格产品冒充合格产品的时候，如何界定不合格产品，应当严格按照《产品质量法》的相关法规进行判断。对此，2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就作出专门规定：刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。由此可见，刑法中的“不合格产品”与产品质量法中的“不合格产品”应作相同含义的理解。

2.2 不同解释也可能存在

首先是法律法规与日常用语的区别。法律来源于生活，一国的文化背景决定了法律和日常生活用语之间不存在较大差异。只有这样，才有助于法治的本土化开展，才能使民众更好地理解和适用法律。法律不仅是处于人们生活之外的抽象规则,而且也必须是一个实质性的与日常社会生活相互影响的“文化工具箱”,只有这样才能确保法律系统与生活世界之间的沟通。[15]但是，所有的专业领域都应当有一套独有的语言体系，法律的专业性又对法律语言提出了更高的要求，法律执业者也需要一套这样的体系来形成这一群体独有的特征，特别是在法治本土化进行过程中的中国，更需要这样一套“职业共同体”的建立。就像罗素说的那样，“任何追求准确和精确的企图都需要既在词汇，也在句法方面对普通话语作出修正[16]。还是以福喜案中出现的“产品”问题为例，日常生活中“产品”一词使用非常广泛，它是指能够提供给市场，被人们使用和消费，并能满足人们某种需求的任何东西，包括有形的物品、无形的服务、组织、观念或它们的组合。而在法律意义上，《产品质量法》对产品进行了专门定义。“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”可以明显看出，《产品质量法》在日常用语的基础上又加了两个条件，以限缩产品的成立范围。首先是应当经加工、制作的劳动产品，纯天然形成的产品不在人为控制范围内，因而也不应当进入法律的规制范围。其次是用语销售的产品。如果是自己制作、自己使用、馈赠他人使用等不用于销售的产品，则不属于产品质量法的适用范围。因为法律没有必要对非销售类产品作出如此严格的规定。[17]因此，如何协调好日常用语的普遍性与法律用语的专业性，对于行政犯的研究具有特殊意义。

其次是不同法律法规之间同一用语的区别。我们知道，立法是国家权力机关一种有目的的活动，刑法作为所有部门法的最后一道屏障，是一种调整范围最为广泛的法律，所有部门法内部无法解决的问题都有可能纳入刑法的规制范围内。这就要求《刑法》只能将其中最为严重、对部门法破坏程度最高的部分纳入自身的调整范围，因而它只对那些具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受处罚性的行为进行评价。所以，同样的行为，构成了一般的违法性，不一定具备刑事违法性。本案中，法院认为上海福喜公司违反《食品安全法》的禁止性规定，在生产过程中，以不合格产品冒充合格产品并予以销售，因此构成刑法上的不合格产品。如前诉说，直接将《产品质量法》中的“不合格产品”同《刑法》第140条的“不合格产品”相等同不存在任何问题，但是《食品安全法》中的不符合安全标准的食品是否就能视为《刑法》中的不合格产品呢？笔者认为这是存有疑问的。2015年新出台的《食品安全法》法条众多，从生产经营到食品安全标准，涵盖了食品安全的方方面面。应当说，所有违反了《食品安全法》中的禁止性规定的行为都是行政违法行为，但能否达到刑事犯罪的严重程度，还应当考虑是否对法益产生了侵害。比如《食品安全法》第33条（五）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保持清洁。对于没有进行清洗的炊具、用具加以使用的行为，必然是违反了《食品安全法》的规定，但很难进入刑事领域的评价范围。因此，《食品安全法》中不符合安全标准的食品与《刑法》中不符合安全标准的食品应当区别对待。本案中，公诉机关对于不合格产品的界定借用《食品安全法》上的规定，认为只要违反了《食品安全法》中的禁止性规定，就应当视为《刑法》第140条的“不合格产品”，是存在争议的。

3 结语

行政犯特别是生产、销售伪劣产品一节的犯罪在司法认定上存在各种各样的难题。一方面，由于部分司法工作者误解了“刑法谦抑性”的内涵而滥用这一原则，认为用行政处罚能够解决的问题就不应再动用刑事处罚，造成了刑法的一般预防作用难以有效实施，给打击犯罪造成了不利；另一方面，《刑法》第149条的存在，使得《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”具有了“口袋罪”的趋向，任何生产、销售产品达到5万元的行为都有可能被划入刑法规范评价的机制，扩大了刑罚的适用范围，对人权保障理念形成了巨大的冲击。所以，必须站在实质刑法观的立场上对《刑法》第三章第一节的犯罪进行实质性解释，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。就像有些学者所提到的，“如何使刑法规范与生活事实相对应？这便需要反复、合理地运用各种解释方法，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论[18]。”

[1]新华网.上海市嘉定区人民法院对福喜案作出一审判决[EB/OL]http://www.sh.x inh ua net.com/2016-02/01/c_ 135064371.htm.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：95.

[3]李振林.刑法中法律拟制论[D].上海：华东政法大学，2013：294.

[4]郑昆山.环境刑法之基础理论[M].北京：台湾五南图书出版公司,1999.178.

[5]刘艳红,周佑勇.行政刑法的一般理论[M].北京：北京大学出版社,2008：8.

[6]新华网.聚焦福喜案四大焦点[EB/OL].ht tp://ne w s.x in h-ua net.com/le ga l/2016-02/01/c_1117960587.htm.

[7]吴允锋.经济犯罪规范解释的基本原理[D].上海：华东政法大学2008：60.

[8]刘艳红.实质刑法观[M].北京：中国人民大学出版社，2009：148.

[9]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011：109.

[10]刘艳红.实质刑法观[M].北京：中国人民大学出版社, 2009：177.

[11]张明楷.刑法解释理念[J].国家检察官学院学报,2008, (6)140.

[12]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社, 2002：126.

[13]吴允锋.经济犯罪规范解释的基本原理[D].上海：华东政法大学,2008：106.

[14]张明楷.刑法在法律体系中的地位[J].法学研究. 1994，(6).56.

[15]刘思达.当代中国日常法律工作的意涵变迁(1979-2003)[J].中国社会科学,2007,(2).93.

[16]【美】吉本斯.法律语言学导论[M].程朝阳等译，北京：法律出版社,2007：42.

[17]黄军辉.产品质量法配套规定[M].北京：法律出版社, 2012：5.

[18]张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）（上）[M].北京：中国人民大学出版社,2011：11.

Researchon theCrimeof Producingand Sel l ing Fakeand Inferior Products——f r omthe P e r specti v eo f F u X i E v ent

J ID on gyu
(E a st C hin aU ni v e r sit y o f P olitic a l S cience a n d L aw,C h a n g nin g S h a n g h a i 200042)

T he est ab l ishment o f ad minist ra ti v e c r ime r e qu i r es"t w o v iol a tions o f l aw",th a t is, f i r st o f a l l,it v iol a tes the r ele va nt ad minist ra ti v e r e gu l a tionso r economic l aw s,a n d then it is incl ud e d in thee va l ua tion c a te g o ry o f c r imin a l l aw.I n this p r ocess,it is not necess ary f o r the ar ticle o f ad minist ra ti v e r e gu l a tions to"commit c r imin a l l i ab i l it y a cco rd in g to l aw".H o w to r e a l i z e the connection b et w een ad minist ra ti v e pen a l t y a n d c r imin a l pen a l t y in v ol v es the concept o f c r imin a l l aw a n d the inte r p r et a tionmetho d o f c r imin a l l aw.Especi a l l y in the c a se o f n a tion a l c r imin a l pol ic y a n d ad minist ra ti v e p ur poses e a si l y ch a n g in gw ith the times,onl y the implement a tiono f theessenceo f inte r p r et a tion c a n cle ar the d i f f e r ence b et w een u n d e r minin g theo rd e r o f soci a l istm ark et econom y c a seso f in f r in g ement o f le ga l inte r est a n d the th r e a t to thep ub l ic,to av oi d the c r imin a l le g isl a tiono f emotion a l,a n d p r o v i d e co r r ect gu i da nce f o r the jud ici ary.

F u X i E v ent;S ub st a nti v e I nte r p r et a tion;Ad minist ra ti v e C r imin a l;Ad minist ra ti v e Pu nishment

文献标识码:文章编号：1672-2094（2017）03-0011-04

责任编辑：邓荣华

2017-03-13

纪冬雨（1992-），女，江苏南通人，华东政法大学法学院2015级刑法学专业硕士研究生。研究方向：刑法学。