刘司墨

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 海淀 100875）

“相当的社会危害性”释解
——由“王力军收购玉米案”引发的思考

刘司墨

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 海淀 100875）

非法经营罪急剧扩张背离了分解投机倒把罪的初衷，使第四项堵截条款“口袋化”程度明显加深，同时引发了当前的实务困境，“王力军收购玉米案”是典型案例。在实质刑法观的理论基础上，引入“社会相当性”理念，能够对第四项条款的适用进行合理限制，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为之间、同前三项非法经营行为之间应具备相当的社会危害性。在判定基准上，相当的社会危害性须从规范价值和社会事实两个层面分别进行判断。

非法经营罪；实质刑法观；相当的社会危害性

1 案件引介

2014年11 月至2015年1月，内蒙古农民王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记，也未受领营业执照，擅自收售玉米。2016年4月15日，法院一审认定王力军非法经营数额较大，构成非法经营罪。2017年2月17日，经最高院指令内蒙古巴彦淖尔中院再审后，改判王力军无罪。再审判决认定王力军行为时违反了粮食管理的相关规定，确认了行为的违法性质，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与非法经营行为相当的社会危害性，毋需施加必要的刑罚惩罚，不构成非法经营罪。

众所周知，非法经营罪第四项采取“空白罪状＋堵截条款”的立法模式，质言之，“违反国家规定”统摄续造的非法经营行为。尽管国家粮食局于2016年9月14日发布的《粮食收购资格审核管理办法》（下称《办法》）第三条规定：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格”，在行政许可层面废止了粮食收购许可制度，但是王力军的行为仍符合刑法意义上的“违反国家规定”。首先，《刑法》第九十六条明确了“国家规定”的范围。《办法》由国家粮食局制定颁布，系部门规章，非国家规定，因而在司法适用时不应参照《办法》认定王力军不违反国家规定。再者，无论原《粮食流通管理条例》（下称《条例》）还是修订后的《条例》都要求粮食收购资格的许可审批，王力军行为时未取得该准入资格的确违背了行政规定。再审判决认定王力军行为违法无疑是正确的，同时又能够审慎对待行为从行政违法到刑事违法的跨越，重点关注行为本身的社会危害性是否达到了严重扰乱市场秩序的程度。再审认为该行为没有达到严重扰乱市场秩序的社会危害程度，不具备相当的社会危害性，因而行为人无刑罚必要性，无须定罪处罚。不过令公众感到疑惑的是，判决中“相当的社会危害性”如何判定。笔者认为，判决中“严重扰乱市场秩序的危害程度”与“相当的社会危害性”并非等价关系，后者不仅包括“社会危害程度相当”，还包括“通常性社会事实相当”；第四项其他非法经营行为之间、同前三项非法经营行为之间亦须具备相当的社会危害性。在实质刑法观下，犯罪的本质属性是具有相当严重程度的社会危害性，由于社会危害性过于强大的解释功能极易突破罪刑法定原则的底线，遭到了理论界广泛批判。“相当的社会危害性”将“社会相当性”理论引入其中，是在考察通常社会认识的前提下对社会危害性的实质限制。因此，“相当的社会危害性”不仅能够考虑刑法中的规范认识，还能照顾通常的社会事实，顾及一般公众的法感情和历史发展形成的社会共同生活秩序。运用“相当的社会危害性”理论不仅可以减轻非法经营罪的“口袋化”程度，避免投机倒把罪“死灰复燃”，还可以限制刑罚权，对社会危害性起到实质的限缩作用。据此，从“社会相当性”一般理论出发，实现与“社会危害性“的媾和，是搭建“相当的社会危害性”理论的必由之路。

2 社会相当性的基础理论

2.1 概念界定

“社会相当性”最初源于德国犯罪三阶层理论，初衷是立足于不法领域的行为无价值以弥补结果无价值的不足。其首倡者威尔策尔以传统法益侵害理论为批判对象，结合目的行为论、行为无价值等概念，将处于社会道德秩序之内的法益侵害行为排除出构成要件。有学者主张，社会相当性是指当某一行为在其所属的特定社会领域内、时空范围内具有通常性和必要性，并且从由宪法引领的法秩序全体来看，也具有规范价值上的适当性和可认知性时，它就属于社会相当的行为。［1］(P60)简单说，因社会历史、生活所形成的社会伦理秩序而加以允许的通常性行为存在规范上的适当性时，即使存在法益侵害或法益侵害的危险，亦可通过构成要件实质化排除行为的符合性或通过正当化事由阻却违法。譬如，如果对医生的手术行为、竞技体育中的伤人行为、家庭内部的侮辱行为一概认为侵害了社会生活的法益而该当构成要件具有违法性，既不必要也不正当。“社会相当性”的理论意义在于将实定法范畴外的社会观念、现状和习惯引入犯罪论体系之中，主张对构成要件进行实质解释，使构成要件内容的运用符合社会现实需求；削弱结果无价值在不法判断中的地位，突出法益侵害行为本体的伦理评价和价值限定，重视行为无价值的机能发挥；促成法社会学与规范刑法学的融合，为纯粹的注释学、教义学、信条学增添符合现实的社会关注。［1］（P46-50）

2.2 体系定位

由于德日三阶层固有的递进性，“社会相当性”经常在构成要件、违法两个不同的阶层内摇摆不定，其主要争论是社会相当性行为不具备构成要件符合性，还是能够作为正当化事由阻却违法。构成要件符合性排除说认为构成要件本身就是一种解释原理，社会相当性行为是社会生活中定型化、类型化的行为，不具有构成要件符合性。如果将拳击运动中击打对手的行为与故意伤害行为等同，不考虑行为的社会意义，是违反社会伦理常识的。在该理论内部，又存在三阶层说和二阶层说两种争论。三阶层说认为构成要件与违法性之间存在本质区别，前者是抽象化和类型化的判断，后者是个别的、具体的判断，社会相当行为必须具有普遍性的一般观察机能。二阶层说将构成要件和违法性统一为不法，用消极的构成要件要素充当排除社会相当性的根据。违法阻却事由说认为社会相当性如果作为适用于一切构成要件的超法规事由会损害实定法的明确性，违反罪刑法定原则，削弱刑法的保护机能。［2］将社会相当性理论迁移到违法性领域中，作为违法阻却事由阻断违法推定机能无需满足一般正当化事由（如正当防卫和紧急避险）的条件即可适法。违法阻却与构成要件的规整原理说是上述两种学说的整合，既把社会相当性视为阻却违法原理，要求对社会相当行为加以类型化，又作为具体构成要件的解释原理，要求对构成要件进行实质解释，以便区分构成要件中的违法行为类型与社会相当的行为类型。不法的统一解释说主张社会相当性不仅可以为成为犯罪构成要件要素的实质化根据，也能够为设置正当化的不法阻却事由提供参考。其本质是一元的规整原理说，即构成要件与违法性之间不存在实质的差异，二者统一于不法层面进行内部规整。不法的统一解释说肯定了社会相当性的双重功能，既倡导构成要件要素的实质解释，又作为正当化事由之一对违法阻却事由进行指引和制约。针对最后一种理论，笔者深以为然。第一，通过实质解释认定构成要件中的行为具有相当性的要素，从而阻却违法。第二，通过认定正当化事由否定不法的构成要件齐备，从而阻却违法。第三，为了避免运用实质解释方法有违罪刑法定原则，通过独立的正当化事由能够维护构成要件本身的明定性，维护法秩序的统一和稳定。

通说认为我国犯罪构成由刑法明确规定，形式上确认了行为构成犯罪所必须具备的有机统一的主观要件和客观要件，同时在本质上决定着行为的社会危害性及其程度。［3］通说主张犯罪构成既是一种实质的判断，也是一种形式判断，不仅决定着犯罪的社会危害性及其程度，还规定了诸如行为态势、有关情节、危害后果等客观类型样式与故意、过失等主观罪过内容。因而，社会相当性的解释功能与正当功能在实质与形式上都能够与我国犯罪构成相对应。有学者据此提出了“全方位机能说”，认为在我国犯罪构成的语境下引入“社会相当性”理念能够克服单一法益侵害说或单一规范违反说的片面性。另有学者将社会相当性置于犯罪客观方面，因危害行为属于客观方面的内容，社会相当性应当从客观行为的社会伦理属性上排除行为的社会危害性。在四要件语境下讨论“社会相当性”的引进问题，可适当参照三阶层中不法的解释论原理，赋予“社会相当性”以解释性和正当化双重功能。首先，当前我国犯罪论体系是形式与实质的结合，平面的犯罪构成包含实质的价值内容，犯罪构成要件的判断与实质违法的判断相一致。其次，社会相当性指行为的相当性、接纳性，而不包括客体、主观、主体要件的相当性，因而只有客观的行为层面才能适用实质解释。最后，四要件面临的一大难题就是正当化事由的体系地位问题，符合犯罪构成的行为如何依赖体系外的正当化事由出罪？社会相当性的双重功能在一定程度上回应了这种疑问。通过对客观方面构成要件要素的解释，实质评判行为是否脱逸于社会相当性的同时，也是形式上该当正当化事由的时机。质言之，在犯罪构成和其社会危害性之间，社会相当性发挥着串联作用，在犯罪论体系中处于传递、枢纽的地位。行为虽然符合犯罪构成，亦需要社会相当性过滤，才能够最终决定是否具有社会危害性。社会相当性的过滤方式，应着眼于行为是否严重脱逸于社会相当性。严重脱逸于社会相当性的行为达到了应受刑罚处罚的程度，具备了质与量上的社会危害性，应当作为犯罪来处理。［4］

3 实质的考察：相当的社会危害性

针对社会危害性理论，通说将犯罪构成内的客观和主观层面作为行为的社会危害性及程度的表征，主张行为的性质、方法、手段、情节，危害结果的有无、大小等客观要件，行为人的罪过等主观要件应当被综合考虑进行为的社会危害性之中，全面反映行为应受刑罚惩罚的程度。［5］有论者对社会危害性理论进行修正，认为行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是完全不同的概念，前者是行为本身的客观属性，反映了对客体的实质侵害和威胁，不应当摄入行为人的主观要素。后者是犯罪本身所具有的应受刑罚惩罚的特征，应当综合考虑行为值得处罚的各种要素。［6］笔者认为，传统犯罪构成所宣示的社会危害性是行为的社会危害性，从行为的社会危害性质变到犯罪的社会危害性除了齐备其余犯罪构成外，还需要介入对行为社会相当性的判断。可见，行为脱逸于社会相当性是判断行为具有社会危害性的重要组成部分，是犯罪的社会危害性需要着重关注的因素。

有论者将“行为欠缺社会相当性”和“行为具有社会危害性”完全等同，使社会相当性作为构成犯罪的唯一标准。依上文所知，社会相当性与社会危害性存在一定异同。二者的相同之处在于：都以行为作为评价对象；既重视对行为事实的形式审视，又注重对行为性质的实质解释。二者的不同之处在于：社会相当性侧重社会伦理秩序的立场，社会危害性侧重法治国的秩序维护立场；社会相当性只涉及客观的行为层面，社会危害性是所有犯罪构成的本质属性；社会危害性是一种入罪理论，为认定犯罪提供实质性根据，社会相当性是一种出罪理论，为限制刑罚权提供理论支撑；脱逸于社会相当性只是认定行为具有社会危害性的一个因素，行为具有社会相当性必然不具有社会危害性，行为脱逸于社会相当性不一定具有社会危害性，更不要说能否质变为犯罪的社会危害性。

诚然，社会相当性与社会危害性存在一定差异，但是由于我国刑法观是形式与实质的结合，社会相当性嵌入社会危害性存在理论上的必要性和可能性。“相当的社会危害性”既能够从规范的整体法序出发实质测量行为的社会危害性以及判定其能否达到犯罪的社会危害性，又能从社会经验事实的通常性出发限制社会危害性解释功能的无限扩张。据此，相当的社会危害性是指行为对刑法所保护的客体或法益造成了现实的侵害与威胁的同时脱逸于社会相当性。“相当的社会危害性”不仅考虑到刑法及整体法序中的规范认识，还兼顾通常的社会事实，因而包含了“社会危害程度相当”与“通常性社会事实相当”两方面内容，进而提取出“相当的社会危害性”的判定标准：规范认识与社会事实。规范认识标准指在对刑法条文进行形式的判断、解释之后对行为是否符合整体法序进行再考量，运用实质解释的方式合理调控刑罚的处罚范围，并判断同态行为在刑罚内外的社会危害程度是否相当。社会事实标准是指行为具有通常性且应当以一定社会范围内的一般人为实质标准，以特定的时空为范围进行考量。例如，社会不同区域的历史、文化、习惯等伦理秩序存在一定差异，行为的通常性、接纳性只能在特定的区域内才具有相同、相近的使用群体。同时，社会的发展变迁使文化处于不断发展的动态过程，行为的通常性亦只能存留于特定的时空范围内。社会分工精细化以及专业的隔阂，使特定行为的通常性只能在对应的行业和领域内才能进行交流。

4 相当的社会危害性之适用趋向

《刑法》第二百二十五条设立了非法经营罪，其中第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”以参照性的空白罪状为前提，以概然性的兜底条款为入罪要素，将符合上述内容并且与本条文规定的前三项行为具有“相当的社会危害性”的行为归入本罪。以行为方式为基准，我国现行刑法、刑法修正案、司法解释、行政法规以及地方案例共出现了58种可能涉嫌非法经营的情形，由于市场经济不断发展以及刑法的不周延性，未来本罪域内行为方式的范围持续扩展是必然趋势。无论第四项将行为模式扩张到何种范围，仍然要与前三项所规定的行为方式具有相当的社会危害性。虽然行为模式各异，在危害程度上很难存在情节和数额相统一的标准，但从行为的方式、形态、作用力、预期后果不为社会一般人所承认，行为违反国家、社会、特定地域、特定行业的伦理规范、心理承受度来看，一定领域内的公众存在统一的认可度、感知度、容纳度和承载力是客观存在的。同一行为域内存在对刑法及整体法序的规范认识，并且可以适用先形式评价再实质评价的评价模式，来抵御习惯、惯例所导致的法的不稳定性，从而使不同类型的行为统一到一个罪域之内。就本案来说，判决所指王力军的行为不具备相当的社会危害性，实质上是他的收购行为并未扰乱粮食收购秩序，反而一定程度上加速了粮食流通速度，缓解了其所在产区内部“售粮难”的问题，这符合该区域内公众的可接纳力和容纳力，与未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为存在本质的不同。与此相反，从事食用粮食加工的经营者实施影响粮食质量的行为进而危害到人体健康，从事粮食销售的经营者以营利为目的实施欺骗方法损害购买者权益，囤积居奇、垄断或者操纵粮食价格、欺行霸市，破坏市场秩序，上述行为已经满足了公众对刑法的规范认知度，同时不为社会通常的伦理秩序所接受，应当被入罪惩罚。针对司法适用而言，“相当的社会危害性”释解能够使司法者慎重行使司法裁量权，合理判断行为性质，做出正确的判罚，充分发挥刑法法益保护和人权保障的双重机能。

[1]陈璇.刑法中社会相当性理论研究[M].北京：法律出版社，2010.

[2]于改之.社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用[J].比较法研究，2007，（5）：23—34.

[3]赵秉志主编.刑法总论[M].中国人民大学出版社，2012:108.

[4]于改之.我国当前刑事立法中的犯罪化与非犯罪化——严重脱逸社会相当性理论之提倡[J].法学家，2007，（4）：54—63.

[5]高铭暄主编.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社，2002：123.

[6]黎宏.判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素[J].法商研究，2006，（1）：99—107.

Interpretation of Considerable Social Harm-Reflections on the Acquisition of Corn by Wang Lijun

LIU Simo
(Institute of Criminal Law Science,Beijing Normal University, Beijing100875)

Illegal business crime expands rapidly,deviating the original intention of breaking down the crime engaging in speculation.All make the fourth clause that transparency provision’s“pocket”pocket”level deeper, at the same time, it triggers the current practical dilemma, such as the case that Wang Lijun buys corn.On the basis of the theory of substantive criminal law,the concept of"social equivalence"is introduced,and the application of the fourth clause can be reasonably restricted.That is,other serious disruption of the market order between the illegal business behavior,with the first three illegal business behavior should have a considerable social harm.On the basis of judgment,considerable social harm must be judged separately from both normative value and social facts.

Illegal Business Crime; Substantive Criminal Law;Considerable Social Harm

D 920

A

1672-2094（2017）04-0029-04

责任编辑：邓荣华

2017-06-11

刘司墨（1994-），男，河北保定人，北京师范大学刑事法律科学研究院2016级刑法学专业硕士研究生。研究方向：中国刑法学。