高立萍

摘要：胎儿是自然人生命发展的开始阶段，也是民法上的“人”，享有民事权利能力。自罗马法以来，各国纷纷设立若干制度对胎儿的人身权和财产权加以保护。我国法律对胎儿利益的保护的立法上，除了《继承法》稍有涉及，其他领域几乎为空白。近些年来我国发生了数起侵害胎儿的案件，立法的不成熟造成了，胎儿的利益无法得到充分的保护，引起了社会上法律、道德的大讨论。胎儿的特殊性导致对于胎儿利益的保护也亟待有新的法规加以保护。本文将从以下几个方面进行探究：一胎儿法律上享有的权益；二是利益侵害风险的来源；三提出保护胎儿人身利益的建议。

关键词：胎儿权益；侵害风险；立法建议

当自然人的人身权益受到伤害时，加害人应当承担损害赔偿责任，同样对于尚未出生的胎儿来说，当遭受人身侵害时，能否进行损害赔偿？我国著名学者梁慧星先生在《民法总论》中写道，“立法界应重新重视胎儿的权益，改变目前民通所采取的绝对主义立法例为总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流”。由于胎儿尚未与母体分离，所以不是法律上独立的个体，但如果胎儿受到侵害，极有可能使得出生后的自然人的人身权利受到损害，基于法律对自然人保护，胎儿也应当受到法律上的保护。对不具备法律主体资格的胎儿如何进行保护，存在着法律逻辑与现实生活之间的矛盾。

一、 胎儿法律上享有的权益

（一）“胎儿”的界定。我国法律没有明确的界定，学理上更是各说纷纭。有学者认为“胎儿是指尚在其母子宫中的胚胎或者尚未出生的胎儿。”我国台湾法学家胡长清也认为“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”生理角度的界定是：受精八周内的主要器官即已形成，一般即以八周为界限，前阶段称为胚胎期，后阶段系胎儿。此外还有怀孕十二周以上也是胎儿。

（二）胎儿权益保护的理论

罗马人在古代时期就已开始重视胎儿权益的保护，并确立了“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则和一系列相关制度。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归属于她的所有权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为己经出生。”根据这一原则，如果胎儿出生时完全符合出生条件，其开始享有权利能力的时间即可上溯到受胎之时。因此，当继承开始时已受孕的胎儿，继承权依然享有。

《日本民法典》第721条规定：胎儿“就损害赔偿请求权，视为已出生。”第868条规定：“（一）胎儿就继承视为已出生；（二）前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”瑞士、泰国也有类似规定，这些有关胎儿利益保护法律规定的一个重要特点，就是直接承认胎儿具有与自然人相同的民事主体地位，并承认其有民事权利能力。

德国法认为，在特定的情况下，即使是尚未出生的胎兒，也视为享有权利能力。例如，胎儿可以取得继承遗产的权利《民法典》第1893条第2款），在对其负有抚养义务的人因他人的不法侵害而死亡时，胎儿对致害人享有损害赔偿请求权《民法典》第844条第2款）。这些权利只有在胎儿出生并取得完全的权利能力时才能行使，法律中赋予胎儿权利的条款只是个别的，不过胎儿还可以从法院那里得到进一步的保护。

二、 侵害风险

（一） 风险来源

侵害胎儿利益的侵权行为多样，主要有以下几种情况：（1）由于环境严重污染，严重损害父母健康及生殖遗传功能，导致婴儿出生时的先天畸形或疾病（2）由于母亲服用某种药品或使用某种产品，导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（3）因母亲接受错误的医学诊断或治疗，而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；（4）母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤，而导致婴儿出生时的先天畸形或疾病；（5）父母输血感染病毒，导致胎儿亦受感染；（6）其他原因造成对胎儿未来造成的损害。

（二） 特性分析

第一、由于侵害行为的间接性，侵害行为往往是直接针对胎儿的母亲实施的。第二、侵权行为发生时间具有特定性。一般只能发生在胎儿受孕后到出生前的这段时间。若发生了加害行为，对损害事实认定的时间除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才能确定。第三、请求权行使的特殊性。胎儿损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的。因此，对母体中的胎儿而言，其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。

三、我国法律存在的缺陷

我国的《民法通则》并没有对胎儿之问题作出规定，其第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”该条明确了权利能力始于出生，对于尚未出生的人，按照我国民法的规定，则不具有民事权利，不属于我国法律上的“人”，对其保护也就无从谈起。

我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”由本条观之，至少存在如下两个问题：

一是我国虽有保护胎儿继承利益的规定，却没有明确胎儿继承权利的有无。所以当胎儿的应得份额受到侵害，或并未得到法定份额时，在其活体出生后，是否可以作为诉讼主体提出侵害之诉的问题不甚明确。

二是“胎儿的继承份额”用语模糊，是将胎儿与已出生者等同视之，还是仅留有一定比例的份额？该条不甚明确。综观我国民事法律，立法上还没有确立胎儿的民事主体地位，理论界也一致认为胎儿不能成为民事主体，关于胎儿健康权的保护还是一个法律盲点。对胎儿人身利益是否应当受到保护这一问题还没有得到解决。

四、立法建议

（一） 个别保护主义的立法模式符合我国的现实情况

仅就胎儿权益保护而言，总括保护主义无疑是最佳选择。采个别保护主义立法例的原因可以从以下几个方面分析：第一，通过英美法系国家的实践可知，总括保护主义可能会导致胎儿损害赔偿请求权的滥用，“不当出生”等恶意诉讼的产生即是例证。其二，虽然我国出台了单独二胎政策，但计划生育仍是基本国策。在这个背景下选择总括保护主义，与社会现实及家庭伦理不符。第三，在总括保护主义下，作为父母基本权利的生育权保护应如何自处？这种“一边倒”的立场将严重限制生育权。第四，保护胎儿最根本的初衷乃是为了让出生的人更健康地成长，期待胎儿出生才是我们的目的。如果胎儿不在了，利益无所依存，对其进行保护又有什么实际意义呢？

（二） 我国对胎儿权益保护范围的合理界定

合理确定胎儿权益的保护范围至关重要，模棱两可的规定易导致司法适用的疑惑。个别保护主义的立法模式也要求保护范围清楚确定、简单清晰，以便于司法裁判。我国《继承法》第28条规定为胎儿预留继承份额，表明立法已经承认了胎儿的继承权。关于胎儿的人格利益保护，应借鉴英美法系的经验，明确胎儿享有生命健康权，使胎儿在身体健康遭受不法侵害时可以提起侵权之诉。同时，立法对胎儿的身份利益也应予以保护。基于血缘的亲子关系事实上在母体怀孕时就已经产生了，这是不以行为人的意志为转移的。否认这种身份关系是违背公序良俗的，不符合正常的伦理价值理念。

（三） 胎儿权益保护与生育权的协调

主要表现为堕胎权与胎儿生命利益的冲突以及生育权等与胎儿健康利益的冲突。在个别保护主义体例下，胎儿权益保护也是以出生为条件的。胎儿出生后，对于父母故意以及父亲在重大过失的情形下导致的损害，其可以诉请保护。但是，单纯怀孕导致的损害则不予保护。一方面，基于自然人之人格保护与督促父母慎重行使生育权的需要，必须对胎儿的受损权益予以救济；另一方面，在父母没有任何恶意也不知情的情况下，一个生命的存在价值远远大于其不存在。即使胎儿在出生后健康受损，如因遗传病等单纯受孕导致损害，也不能追究父母的责任。

（作者单位：安徽财经大学法学院，安徽 蚌埠233030）