温震

摘要：“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同，“租女友”协议类似于遗赠抚养协议及监护收养制度等涉及人身关系的协议，因此“租女友”协议作为一种涉及人身的一种新型“服务雇佣合同”具有一定的有效性。

关键词：“租女友”协议；合同法基础；关联制度分析；有效性

“租女友”是最近几年新兴的现象，而“租女友”这种新兴的行为如何定性，或者说在出现法律纠纷如何定性成为我们需要关注的问题。进一步说双方当事人之间租女友协议是否有效，及出现法律纠纷以后我们该如何解决，这是现阶段亟需得到法律重视甚至被解决的。

一、“租女友”协议之合同无名定性

“租女友”协议在法律上没有明文规定，如果在现实的生活的运用中出现纠纷甚至没有法律依据解决，这就类似于合同法中的无名合同，其是由双方当时人自由意志的体现，体现了近代民法私法自治契约自由的精神，随着经济科技的发展，当事人完全可以根据自己的意思订立各种各样的协议。根据合同法理论，合同分为有名合同和无名合同，其是以合同类型是否在合同法中或者民法典中有所规定并赋予一个特定名称为标准而做的分类，无名合同并不是没有自己的名称，只是法律在具体的条文中没有赋予其一个特定的名称而已。之所以被定性为无名合同的原因又很多，而在这里“租女友”协议完全符合合同法上无名合同的认定，体现双方当事人意思自由，但正是因为其实近几年所出现而法律所具有的滞后性的特点所决定的，法律上并没有具体明确的条文规范它，“租女友”协议所体现得出就是无名合同所具有的，法律也说“法无禁止皆可为”，而“租女友”协议作为一种新兴实物往往具有一个认定的过度阶段，最终完成对其定性。而在这里亦或者说是现阶段，“租女友”协议只能有限的定性为一种无名合同，依据无名合同的方式及加之以其具体的类似合同性质来认定，并解决现实生活中因其所带来的法律纠纷。

二、“租女友”协议与有名合同的相似性类比

（一）协议排除租赁合同的表面定论

一般理解下，协议约等于合同，而租女友协议能否被说成是一种合同呢？从表面上对“租女友”进行分析，其字面意思相当于是一种租赁合同的性质，都存在“租”字，就想当然的认为其具有租赁性，让人联想到租赁合同，但根据合同法及民法通则的规定，租赁合同是指出租人将租赁物交给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从实质意义上讲，尽管“租女友”协议中有“租”这个字，而且双方当事人订立合同的直接目的也是“租赁”或者“出租”女友或男友，但从“租友”协议的具体内容来看，其实质是一方通过雇佣向对方让其提供表面意义上男友或者女友服务，从这个角度上来讲，“租友”协议的法律性质类似于雇佣合同。根据租赁合同的定义，租赁合同的标的物只能是物，而租女友协议的标的物是人身，因此这种基于“人身”而签署的“租赁协议”不具有合同法所规定的租赁合同的法律定性。因此，租女友协议排除租赁合同的通说理解。那么，“租女友”行为是一种什么性质呢？

（二）“租女友”协议类似于服务雇佣合同

既然排除了租赁合同的通说定论，那么租女友行为的合同法基础是什么呢？在这里笔者认为“租女友”协议更类似于合同法上的服务雇佣合同。这就要从双方当事人签订的租女友协议本身的内涵来界定，在前面提到“租女友”协议是双方当事人基于自愿的基础上约定的由双方在在租期间互负权利义务的书面协议，由对方履行完义务，获得相应的服务报酬的附义务的人身协议，这里主要体现的是其本身的服务型及雇佣性，由“女友”提供一定的服务，例如跟雇主回家吃饭，陪雇主的亲人逛街聊天、以恋人的身份会见亲友等，因此可以将其认定为是一种新型的服务雇佣合同。根据合同法对雇佣合同的界定，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。对其剖析可以看出租女友协议与服务雇佣合同具有一定的相似性，都是提供服务，最后通过服务来获得相应的劳动报酬。但是，租友协议是否完全属于合同法上的雇佣关系呢？如果“租女友”协议如果仅仅是约定“女友”陪吃，陪逛街、陪聊天等纯属于劳务关系的行为，其属于合同法上的雇佣合同的界定，合同有效，符合法律规定。实际上，此协议不仅涉及人身也涉及传统雇佣合同的界定，因此笔者认为这是一种基于合同法上雇佣合同而衍生出来的另一种服务雇佣协议的形态，是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。

三、“租女友”协议与相似身份制度的关联性分析

租女友协议是基于人身关系而建立的新型服务雇佣合同，从人身角度分析，纠其法律依据也是从涉及人身的协议着手，中国法律之中有关身份关系的制度也是有参照的，比如遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等有关身份关系的协议。笔者将从这几个制度的含义来分析“租女友”协议与关联：

（一）与遗赠抚养协议的相似性类比

遗赠抚养协议系指公民与抚养人之间签订的有关抚养人抚养该公民，该公民死亡后将财产遗赠给抚养人的协议，从协议的内容来看，抚养人承担该公民生养死葬的义务，享受受遗赠的权利。而且遗赠抚养协议双方的法律行为，只有在遗赠方与扶养方双方自愿一致的基础上才能成立，且遗赠抚养协议是有偿的、相互附条件的，体现出双方权利义务一致的原则，其不仅涉及遗赠财产的内容而且也涉及扶养身份关系的内容。而租女友协议也体现了双方之间的权利义务关系，与遗赠抚养协议相同的是其也是一种附条件的、有偿的基于双方自愿的协议，都涉及身份关系，可以认为其性质是具有极大的关联性的，都是双方之间互负权利义务关系的有償的基于自愿而订立的涉及身份协议，都获得一定的报酬，而仅与其不同的是内在的种类不同，具体内容的实施行为不同。

（二）与收养制度的关联性分析

在法律上，收养制度系指公民依照法律规定领养他人子女，从而在收养人和被收养人之间确立的法律拟制的父母子女关系。其是一种设定和变更民事权利、义务的重要法律行为，它涉及对未成年人的抚养教育、对老年人的赡养扶助以及财产继承等一系列民事法律关系。且在法律上，收养视同婚生子女的一种身分契约关系。收养实际上是当事人之间以父母子女相待，而租女友协议则约定双方以恋人关系相待；收养关系指双方之间长期共同生活，而租女友协议则是双方当事人约定“租”的期限，也许短期，亦或者长期，全在于双方当事人的自愿；收养是双方互相履行作为父母子女的义务即父母抚养子女，子女赡养年老的父母而取得相互之间的继承权利资格，而租女友在协议是双方当事人之间履行恋人关系中的义务或者协议约定的作为女友的义务而取得相互之间利益的需求从而获得报酬的行为，不论从那一方面分析，双方之间都有极大的相似性，仅有的不同就是收养制度具有确定性的特点，而租女友行为具有很大的不确定性，总的来说，两者是具有极大的相似性的。

（三）与婚姻制度的关系确认比较

通俗理解婚姻制度，婚姻是双方当事人基于社会制度而形成的一男一女互为配偶的结合，一般情况下都是基于对双方自愿真实意思的表示，互负夫妻义务，互负扶养义务，以男女长期共同生活为基础。租女友协议也是体现双方当时人为一男一女的结合，基于双方当事人真实意思的表示，双方履行各自的义务，而不同点是“租女友”行为是双方当事人确立一种假的恋人关系，具有表演性质，而婚姻则是双方当事人长期真实恋爱关系的积淀，但最终都可以认定为是一种涉及身份关系的男女双方恋爱关系的确认，只是仅有假与真的区别而已，因此，租女友协议与婚姻制度也有其与前述遗赠抚养协议、收养制度等类似的关系，都是带有人身性质的类似人身協议的内容。

四、“租女友”协议的有效性

“租女友”协议的横空出世，一时无法律定性，但笔者认为，综合上文所述，“租女友”协议已经有了很清晰的定性，不论是在其法律上的定性，还是对其有效性与否的界定，都能认定“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同。不过，在认定其有效性的基础上，要看其所涉及的内容是否超过了法律底线，那就是所约定的协议不能涉及法律禁止的事情，比如以“租友”协议为名，从事容留他人卖淫，组织卖淫，或者对“女友”猥亵、强奸等法律所禁止的违法犯罪事项。通过签订“租友”协议进行卖淫窝点的组织，就往往会背离法律所允许的范围了，也就是法律禁止的皆不能从事，法无禁止皆可为。只要不违反法律，哪怕是所谓地亲吻也没有影响，这完全归属于双方当事人的意愿，要尊重当事人双方的自由，不过这种自由要附上法律所不能容忍的最终底线而已。而现在我们社会所体现出的就是一个自由社会，尊重当事人的意愿，尊重私法自治原则，而社会也需要这种开放文化，社会的发展推动制度的完善，没有开拓一个允许自由的社会文化，我们的制度永远不会向前发展，代替的是就此止步。因此，笔者认为应允许“租友”协议的存在，只是不要触动法律最深层的底线就可以。

那么，“租友”协议的最终有效性是如何体现的呢？首先，对协议的性质认定，我们得出“租女友”协议是一种涉及人身的新型服务雇佣合同，因其类似于合同法所规划的雇佣合同，而其有具有身份性，所以将其界定为涉及人身的新型服务雇佣合同。通过上文对遗赠抚养协议、收养制度、婚姻制度等的类比分析，总结得出其与上述制度具有极大的相似性，都是双方当事人基于真实意愿而形成的互负权利义务的人身协议。只是在内容的实际履行中，其存在行为上的差异，但不影响其实质性的认定，都是基于人身属性而形成的双方当事人的权利义务关系。因此，这种基于身份关系而形成的新型服务雇佣合同笔者认为其实是有效的，完全具有对其法律定性确认的法律意义。这也是法律立法者在未来应该来考虑到的，而且像这种新生事物的发展往往会有一段形成周期，因此立法者完全可以大胆预测这种现象未来的发展空间，从而对其进行法律规范，将这种涉及人身的新型服务雇佣合同纳入国家的法律条文中，以规范这种法律行为在未来可能出现的各种问题，防患于未然。生活中的新生事物层出不穷，法律不能一一禁止，代替的法律应该以一种开放的心态接纳这种新生事物，最佳的方式就是用法律规范这种行为，而不是禁止否定现象的存在。

结束语

“租女友”协议只要不触及法律的最深层的底线，其就是一种涉及身份关系的新型服务雇佣合同，是合法有效的。但值得考虑的是，虽然“租女友”协议是有效的，但是从情理上来说就存在很大的缺陷。笔者在这里不提倡这种行为的大肆扩张，而仅仅是对其“租女友”行为是涉及身份关系的新型服务雇佣合同的认定及对其真实有效性作出合理分析及认定。社会向前发展，畸形文化层出不穷，“租女友”有风险，我们不能遏制仅能对其规范，既符合开放包容的法律态度，又能规范社会稳定社会秩序。

[参考文献]

[1]刘宝峥：浅析“租友合同”[J].法治与社会，2013年第31期。

[2]伏桂明：租女友见父母不合法悖公德[J].法治生活，2011年第2期。

[3]徐增有：无名合同及其法律研究适用[D].华南理工大学硕士学位论文，2010年。

（作者单位：山东科技大学文法系，山东 泰安 271021）