花文静

摘 要：当前我国仍应保留毒品犯罪的死刑，并严格控制和慎用死刑。毒品犯罪的“罪行极其严重”具体有两类情形：一类是“毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、參与有组织的国际贩毒活动”等严重情节；另一类是在实际掌握的死刑数量的前提下，主观恶性极深的情形。在此基础上，如若具有法定、酌定从宽情节的，方能认定“不是必须立即执行”。以此准确把握毒品犯罪的死刑适用条件，合理评价毒品犯罪的罪行，实现毒品犯罪死刑的司法控制。

关键词：毒品犯；死刑； 罪行极其严重

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）03 — 0140 — 03

现阶段我国不能废除毒品犯罪的死刑。为积极响应国际社会废除死刑的长远目标，做到刑事司法宽严相济，就必须坚持“保留死刑，控制死刑并慎用死刑”的基本刑事政策，通过立法和司法途径限制毒品犯罪死刑的适用。《刑法》第48条对死刑适用的标准作了统一的规定，最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）又对毒品犯罪死刑适用的条件和情形作了较为详细的列举，为毒品犯罪死刑适用提供了指引。然而要应付复杂的毒品刑事司法活动，这些标准过于笼统。毒品犯罪“罪行极其严重”包括哪些要素？其死刑执行方式该如何区分？这些问题在理论界与实务界并未达成共识。不仅造成不同法官在不同的案件是否适用死刑上的观点差异，还会由于死刑适用标准统一认识的缺失，导致在是否适用死刑的结论上大相径庭，造成死刑的泛滥。〔1〕因此，有效消除分歧、准确认识毒品犯罪“罪行极其严重”的内涵尤为重要。

一、定基调：“罪行极其严重”的内涵

《刑法》第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。由此，“罪行极其严重”是判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期执行）的必要条件，而死刑缓期执行则还必须具备“不是必须执行”这一条件。出于立法用语规范的考虑，该规定一改79年刑法之表述方式，将死刑适用条件由“罪大恶极”改为“罪行极其严重”。虽说用语规范了，但其具体内涵并不明确。按照文义解释，“罪行极其严重”似乎仅指犯罪行为的客观危害极大，并不包含行为人主观恶性与人身危险性的评价，这与通说观点不符。一时间，“罪行极其严重”的内涵引起了理论界与实务界的广泛关注与讨论。

（一）争议

通说认为，虽“罪行极其严重”相较于“罪大恶极”从立法本意出发，“罪行极其严重”仍延续了“罪大恶极”之内涵，是对犯罪分子主观恶性、人身危险性与客观危害的综合评价。〔2〕但随着司法实务中各种判决案件的出现，学者对通说观点提出了质疑：在肯定“罪行极其严重”是综合评价的基础上，在认定罪行过程中，可能会产生对主观危险性抑或是客观危害的二次认定。〔3〕为此，有学者对通说观点进行了反思，提出了两类区别于通说的观点。

一是客观危害说。客观危害说指出，“罪行极其严重”是指客观上的危害特别严重，这是死刑适用的一般标准。而“犯罪分子”则是对行为人的主观恶性的考察，其决定死刑执行方式，即死刑立即执行还是死刑缓期执行，所以将行为人犯罪的罪前、罪中以及罪后情况都排除在“罪行极其严重”的认定范围外。〔4〕

二是人身危险性排除说。这一观点指出，通说项下的死刑适用认定模式意味着，在死刑案件中办案法官理论上要将案中所有情节先后考察三次，看是否分别满足“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”与死缓限制减刑的适用标准。这种不分重点、重复的综合考虑使得各类情节因素相互混杂，对具体案件中如何适用死刑不可能起到指导的效果。出于概念内涵准确界定、教义学严格要求与刑法体系一致性的要求，“罪行极其严重”理当包含犯罪行为的客观侧面与主观侧面，而不包括行为人的人身危险性评价。〔5〕（173）

（二）评析

对于上述三种不同的理论观点，笔者赞同人身危险性排除说。通说的死刑认定模式具有合理性，不必然违反禁止重复评价原则，但应将人身危险性排除在“罪行极其严重”的范围外。

首先，主客观相统一原则是刑事司法重要原则，对于罪行的认定也是一样。在这一原则的指导下，要求我们在案件认定时对行为危害与主观危险性进行全面考核。如果仅从行为危害角度认定“罪行极其严重”，就进入了死刑圈，那么对于没有犯罪故意抑或是出现认识错误的情形，只能按照客观危害说所认为的那样，在死刑圈的范围内认定为“不是必须立即执行”，进而判处死缓，不符合主客观相统一原则。

其次，排除“罪行极其严重”对罪前、罪中及罪后情况的评价，不符合行为刑法的本质。犯罪是不法且有责的行为，只要是刑法处罚的行为，必定是客观危害与主观恶性的统一。以行为概念为核心来理解“罪行”，并不意味着“罪行”只能被限定于行为客观方面的内容。〔5〕（180）因此行为刑法意义上的行为，还应当包括行为的主观侧面。诸如“犯罪有无预谋、犯罪预谋的程度、被害人过错的性质和程度以及有无湮灭罪证”这些罪前、罪中及罪后情况，均在一定程度上反映了行为人行为时的主观恶性。

最后，人身危险性排除说具有合理性。人身危险性对“罪行极其严重”并无决定作用。人身危险性与主观恶性及客观危害无必然的联系。人身危险性即再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。①其大多是犯罪行为开始之前与终了之后的情形，不会对罪行评价有实质的影响。犯罪行为已经既遂，犯罪结果当然发生，行为时的主观恶性已经固定，罪行并不因为自首、立功情节而降低。因此，将人身危险性排除在“罪行极其严重”范围之外而作为“不是必须执行”评判标准的做法，合理可行。

需要强调的是，实务认定中应注意情节的多重属性。属于人身危险性的情节，同时可能表示犯罪行为人的主观恶性。如累犯，就不仅表明了行为人的可改造程度，同时也可能明示了行为人“知法犯法”的主观恶性。在实务中切不可过于僵化，认为人身危险性的情节就当然不属于主观恶性的情节，以此造成对案情的片面评价。

（三）证成

案例一：李惠元贩卖毒品案。〔6〕被告人李惠元贩卖海洛因598克。一、二审法院均判处死刑， 最高人民法院复核时改判死缓。最高人民法院认为：被告人贩卖的海洛因中有302克经鉴定含量不到4%，折合成纯海洛因不足24克，与实际掌握的死刑标准有较大差距。尽管被告人是毒品再犯，也不应判处死刑立即执行。

案例二：赵某某贩卖毒品案。〔7〕被告人赵某某2007年7月19日在上海市大连路附近贩卖9.35克（5支）海洛因针剂时被查获，公安人员又从其汽车内查获318克（163支）海洛因针剂和度冷丁1支，经鉴定海洛因平均含量为0.064%。单纯看毒品数量，本案达到了当地实际掌握的死刑数量标准，但因毒品含量极低，赵某某最终被判处有期徒刑十五年。

被告人贩卖的毒品数量都达到了当地实际掌握的死刑数量标准，且毒品纯度均极低，但二者刑罚差距较大。原因为被告人李惠元属于毒品再犯，表现了其主观恶性之大，应认定“罪行极其严重”；而赵某某则缺乏此类主观恶性的情节。可见，实务中对于“罪行极其严重”不仅注重客观危害的评价，还强调主观恶性的评价，人身危险性排除说具有合理性。

论述至此，应对《刑法》第48条定下合理的基调：“罪行极其严重”是进入死刑圈的标准，其不仅包括犯罪的客观危害，还应包括行为人的主观恶性。依据人身危险性来判断“不是必须立即执行”这类法定或酌定量刑情节，只是在“罪行极其严重”的范围内，客观地界分了死立执和死缓适用情形中罪行的严重等级。

二、找要素：毒品犯罪的“罪行极其严重”

在准确界定“罪行极其严重”的内涵后，合理把握毒品犯罪“罪行极其严重”的具体要素，是划定毒品犯罪社会危害性的决定性因素。《纪要》在第二部分“毒品犯罪的死刑使用问题”中，明确指出：毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。量刑需要将毒品数量与犯罪的其他情节一起进行综合认定。但值得注意的是，有学者提出“根据刑法和司法解释的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品的，只要数量大的，或者符合刑法第347条第2款其他规定的，都可以适用死刑”的观点。〔8〕笔者认为这并不符合《纪要》精神。

首先，唯数量论并不科学。诚然，毒品数量直白地反映了毒品流入社会的情况，是毒品犯罪“罪行极其严重”的重要要素，但将数量作为毒品犯罪“罪行极其严重”的唯一要素并不可取。與盗窃罪、侵占罪这类“数额多少能够直接表现被害人遭受损失大小”的侵犯财产型犯罪不同，由于毒品纯度的影响，毒品数量并不能全面准确地反映法益侵害的程度，因而必须结合其他明示毒品犯罪行为人主观恶性的情节，才能评价毒品犯罪的罪行严重情况。

其次，“数量加情节”标准符合《刑法》第347条的规定。根据《刑法》第347条的规定，毒品犯罪没有绝对确定的死刑。从规范角度分析毒品数量大或者其他严重情节的，量刑时都应该按照15年有期徒刑、无期徒刑、死刑的次序递进选择。〔9〕因此认为只要毒品数量大，就可处死刑，不够严谨。反之，“数量加情节”的标准则可以很好地区分毒品犯罪不同类型刑罚所适用的条件，避免死刑的滥用。

最后，“数量加情节”标准符合“罪行极其严重”的内涵。在毒品犯罪中，“达到实际掌握的死刑数量”明示了毒品犯罪所造成的社会危害之大，而诸如“多次贩卖、走私、运输、制造毒品、向多人贩毒、教唆未成年人走私毒品”等情节则明示了犯罪行为人的主观恶性，将这两类情节相结合的综合评价，符合“罪行极其严重”的内涵要求，才能予以认定。

三、要区分：毒品犯罪的死缓适用条件

《纪要》第（二）项第五段规定，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有九类法定、酌定从宽情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行。那么，此规定是否属于毒品犯罪死缓的适用标准呢？死缓适用条件为何？笔者认为，这一规定并不是毒品犯罪的死缓适用条件，“可以不判处死刑立即执行”也非意味在不判处死刑立即执行的情形下，只能判处被告人死刑缓期二年执行。这主要是由于，死刑立即执行与死刑缓二年执行同为死刑的执行方式，均应符合“罪行极其严重”的标准。如上所述，毒品犯罪的“罪行极其严重”要素主要表现为两类情形：一类是具有“首要分子、武装掩护、抗拒检查、国际贩毒”情节，此时无需实际掌握的死刑数量要求；另一类则是实际掌握的死刑数量下，主观恶性极深的情形。只有达到这两类情节要求的，才能考虑对毒品犯罪处以死刑。相应的，毒品犯罪的死缓也应当符合这一标准。而《纪要》中“可以不判处死刑立即执行”的前提条件只是“毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准”，并不是对毒品犯罪“罪行极其严重”的完全概括。其实，实践中的案例也对此有所说明。例如前述的赵某某贩卖毒品案，虽然赵某某贩卖毒品数量达到了实际掌握的死刑数量，且毒品含量极低，符合《纪要》第二部分第五段的条件，但最终人民法院对其判处十五年有期徒刑，而没有对其判处死缓。

可见，毒品犯罪的死缓适用条件应当表现为这样两个方面：一是要符合毒品犯罪两类“罪行极其严重”，这是适用死缓的前提条件；二是要具有《纪要》第二部分第五段九类法定、酌定从宽情节。只有这两个条件同时具备，方能认定“不是必须立即执行”，进而判处死缓。如果只是符合《纪要》第二部分第五段的情形的，则应当根据犯罪行为人具体罪行的轻重，处以适当的刑罚，不应一味地判处死缓。

总而言之，在面对日趋复杂的毒品犯罪，我们应当严格遵从刑法总则关于死刑适用标准的界定，合理认识毒品犯罪社会危害的决定因素，准确界定毒品犯罪“罪行极其严重”的合理内涵。在此基础上，再结合人身危险性等法定或酌定从宽、从重情节，决定对毒品犯罪判处死刑立即执行还是死刑缓期二年执行。只有如此，才能在当前继续保留毒品犯罪死刑的社会背景下，准确把握毒品犯罪的死刑适用条件，实现毒品犯罪死刑的司法控制。

〔参 考 文 献〕

〔1〕赵秉志，黄晓亮.论死刑适用标准的统一化问题——以限制死刑适用为立场〔J〕.政治与法律，2008，（11）：3.

〔2〕陈兴良.死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角〔J〕.法学，2013，（02）：45.

〔3〕叶良芳、应玉倩.死缓限制减刑的司法适用——最高人民法院第12号指导案例评析〔J〕.浙江社会科学，2013，（02）：92.

〔4〕储槐植.死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条〔J〕.中外法学，2012，（05）.

〔5〕劳东燕.死刑适用标准的体系化构造〔J〕. 法学研究，2015，（01）.

〔6〕最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭.刑事审判参考〔M〕.北京：法律出版社，2006：41-44.

〔7〕韩玉胜、章政.论毒品犯罪死刑适用的量刑情节〔J〕.中国人民公安大学学：社会科学版），2011，（01）：24.

〔8〕袁希利、何荣功.新型毒品犯罪的死刑判处要慎之再慎〔J〕.云南大学学报法学版，2012，（06）：104.

〔9〕徐安住.毒品犯罪适用死刑学说与司法经验的案例解读〔J〕.法学评论，2010，（04）：41.

〔责任编辑：陈玉荣〕