梅慎实+++郭禹辰

董事会决议内容违法固然构成决议的无效，但决议的程序或表决方式的违法是需要区别对待的：因为决议可撤销的前提是决议存在，若是一个决议根本就未经召开董事会即以董事会的名义作出，那这种程序瑕疵的严重程度已经不能归纳到可撤销的救济范围，而是更为严重的“不存在”

2016年12月5日，最高人民法院审判委员会全体会议，审议并原则通过《<公司法>司法解释四的征求意见稿》（以下简称“《司法解释四》”）。其中第四条和第五条分别规定了公司股东会或董事会决议“不存在”或“未形成有效决议”。而在此之前，《公司法》仅规定了股东会或者董事会的决议无效或可撤销两种瑕疵情形。那么，《司法解释四》中的“新增股东会或者董事会的决议瑕疵情形的规定”有何意义，能够解决哪些现实难题？一旦正式适用，又会出现哪些问题？

董事会决议效力的瑕疵

首先需要明确的是，对董事会决议瑕疵予以法定形式的救济，是我国特有的。因为在德国、法国、俄罗斯、日本、韩国以及美国特拉华州等国家和地区的公司法中，仅规定了关于股东会决议效力瑕疵的救济，而并无董事会决议瑕疵的救济。但这并不能说明在其他国家，董事会决议的效力是司法救济无法介入的。即使是在奉行“商业判断原则”下给予董事会充分保护的美国，将公司决策的权力赋予了董事会，也会出现法院干预董事会决议的判例。例如，在1919年的道奇诉福特的案件中，道奇请求法院调整董事会做出的分红政策，法院就支持了道奇的诉讼请求。可见，虽未有明文规定，但在美国的司法实践中，法院也会对内容明显侵犯股东权益的董事会决议的效力予以司法调整。所以，在董事会决议效力的瑕疵问题上，域外立法虽无更多的成文立法可以借鉴，但仍有司法判例可循。

在我国学界，董事会决议效力瑕疵有“二分法”和“三分法”模式之争。“二分法”模式下，董事会决议的效力仅有“无效”和“可撤销”两种情形。如我国《公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”这条规定就是“二分法”模式的体现。而所谓“三分法”模式是指，董事会决议的效力在“无效”、“可撤销”两种情形之外，还有“不存在”的第三种情形。

“二分法”模式是根据决议瑕疵的性质以及程度不同，来区分的不同救济方式：若决议违反的是公司章程，则一律认定为可撤销；若决议违反的是法律、法规，则视瑕疵对象的不同而有所区分——决议内容违法的则决议无效，形成决议的程序或表决方式违法的则可撤销。而“三分法”模式则认为，决议内容违法固然构成决议的无效，但决议的程序或表决方式的违法是需要区别对待的：因为决议可撤销的前提是决议存在，若是一个决议根本就未经召开董事会即以董事会的名义作出，那这种程序瑕疵的严重程度已经不能归纳到可撤销的救济范围，而是更为严重的“不存在”。所以，“三分法”模式更能够涵蓋董事会决议的瑕疵状态，因为这三种情形间并无兼容性，尤其是“可撤销决议”与“不存在决议”的情形是完全相互独立的判断，甚至决议存在与否是决议是否有效、可撤销的判断前提。所以，“二分法”模式下把不存在的决议归入可撤销的领域有欠妥当，将“不存在决议”予以独立不仅更符合逻辑周延，也更能准确将实践中出现的纠纷对号入座，从而更好地保护当事人权益。

司法实例暴露“无力感”

目前，我国《公司法》对董事会决议效力瑕疵情形分为两类：无效与可撤销。这两种规定在实践中形形色色的案件面前，暴露出了很大的不足，其无力感显而易见。

在决议程序具有严重瑕疵的情况下，无法援引现行民商法规则予以救济，有时需援引民法规则解决。例如在某案件中，系争董事会决议是在未通知原告参加且伪造原告签名的情况下形成的。由于原告的起诉超过了法定的起诉期间，该案件不能适用决议可撤销制度，法院依据法律行为理论，认为原告的签名是伪造的，其意思表示不真实，不符合法律行为的生效要件，因此判决董事会决议无效。

由于决议程序瑕疵救济制度的规定不完善，容易扩大决议无效制度的适用危险。例如，有法院针对遗漏通知、伪造签名的董事会决议作出无效的判决，有扩大决议无效制度适用范围的危险。而事实上该类案件中的情形更应由决议不成立制度进行调整。首先，董事会的内部性和专业性决定了司法应当尽可能少的介入，尤其是针对效力直接予以否定的判断，因此决议无效制度应体现出谦抑性，将董事会决议无效的情形严格限定在决议内容违反法律而非扩大至决议程序违反法律。其次，通过决议不成立制度，能够实现对案例情形的妥当调整：一方面，判决决议不成立，同样保护了原告董事的利益；另一方面，通过适用决议不成立制度，当事人可以以多种方法治愈程序瑕疵，使系争决议恢复法律效力，从而保障公司法律关系的稳定。

决议撤销制度中有起诉期间的规定，对于司法实务中的一些决议程序瑕疵诉讼，不能提供有效救济。例如，被告甲公司通过伪造原告签名的方式，自行制作了董事会决议，原告起诉至法院，要求判决该董事会决议无效。而两审法院均认为，原告并未参加涉案董事会，其他董事制作的董事会决议应属虚构，涉案董事决议实际上并不存在。而对于不存在的董事会决议，无从判断其是否无效的问题，但原告诉称实际上不存在的董事会决议无效，缺乏法律依据，因此法院不予支持。但是，原告发现涉案董事会决议时，距离决议作出之时已4个多月，超出了《公司法》第22条第2款所规定的 60天的起诉期限，故无法提起决议撤销之诉，因此，只能向法院提起决议无效之诉，以期获得救济。而我国公司法关于决议无效之诉的制度设计只适用于决议内容违法的情形，原告同样不能通过提起决议无效之诉获得司法救济。如果公司法对于决议不成立的情形进行明确规定，原告就可以请求法院认定决议不成立，从而获得救济。

不能为相关司法裁判提供统一的指引，导致裁判不统一现象的出现。司法实践中，对于董事会召集通知程序有严重瑕疵的情形，不同法院依据不同的解释路径作出了不同的判决，审理法院可能作出决议无效或撤销决议的判决，其中决议无效的判决又分为因意思表示不真实而无效、因侵犯股东的权利而无效及因程序违法而无效，而又或者会有法院作出驳回诉讼请求的判决。相似的案情却有结局全然不同的判决，这种不确定性不仅是对法院公正性、权威性的损害，更会极大地影响当事人的权利。

上述几点仅是现行《公司法》下暴露出的比较突出的几个问题，事实上，现实中存在的问题远远不止于此。所以，《司法解释四》中提出的“决议不存在”和“未形成有效决议”对解决上述难题而言无疑是有益的，但是为何要将“三分法”下的决议瑕疵类型加以第四种称谓？“决议不存在”和“未形成有效决议”究竟有何不同之处？而在实践中又应当如何适用呢？

司法解释四的实践挑战

《司法解释四》公布在即，不难想象，其一旦予以实际适用，一定会遭遇很多实际上的难题，暂试举三例予以分析。

如何区分董事会决议不存在、未形成有效决议？

按照学理上的“三分法”模式，董事会决议的效力瑕疵可分为无效、可撤销和不存在三种状态。而《司法解释四》中却又有“未形成有效决议”的提法。那么所谓“未形成有效决议”究竟是一种什么性质的瑕疵状态呢？实践中区分这两种不同的决议类型又有何意义呢？

《司法解释四》第五条将适用“未形成有效决议”的情形规定为以下几种：（1）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司章程的规定；（2）决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定；（3）决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可（另一种观点：决议上的部分签名系伪造，且被伪造签名的股东或者董事不予认可，在去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定）。而第四条将“决议不存在”的情形规定为：（1）公司未召开股东会或者股东大会、董事会，但是公司按照公司法第三十七条第二款或者公司章程的规定不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（2）公司召开股东会或者股东大会、董事会，但是未对决议进行表决。

从字面上看，《司法解释四》中同为严重程序瑕疵的第四条要比第五条更为恶劣，立法者本意也许是想将更为恶劣的未召开会议或者未表决的情形认定为“决议不存在”，而将伪造签字等情形认定为“未形成有效决议”。但从条文内容来看却比较混乱，尤其是第五条中第一款所规定内容，其实也是可以通过可撤销制度来救济的；从本质上看，第五条第三款所规定伪造签字的情形，其实往往是由于未召开董事会或者未对决议表决的补救措施，这些情形是无法简单地分裂开来的；而从结果上看，“决议不存在”与“未形成有效决议”并无差别，都是严重的程序瑕疵导致相关决议的根本不能被认定为成立，所以更无需谈其效力问题。

而学界通说只有“决议不存在”这种提法，关于“决议不存在”，通常认为其情形主要包括：未召开会议，伪造虚构决议；无召集权人召集会议；召集通知有严重瑕疵；决议的通过不符合资本多数决原则。

之所以将“决议不存在”的情形概括为上述四种，是因为，董事会决议之成立要件包含两部分，即会议成立要件和决议成立要件。某一董事会决议之所以不成立也无非是欠缺二者之一，故此董事会决议不成立的情形大致也可分为两类，但由于司法实践中导致决议不成立的具体情形多种多样，单纯将其进行类型化研究则会回归到对成立要件的认识，论述起来则不免重复，且难以解决实际问题。因此学者们通过结合国内外有益判例，仅针对几种典型情况进行列举和分析。而本次《司法解释四》中未对第二、三项情形加以规定，仅选用了第一项和第四项情形加以规定，却加入了其他三种情形：未对决议进行表决、伪造签名、出席会议人数不足。

虽然表述上有所不同，但实际上，上述七种情形是有重叠的。如伪造签名这种情形，笔者认为是与伪造决议所重叠的，因为伪造签名需达到“去除伪造签名后通过比例不符合公司法或者公司章程的规定”，否则法律对这种瑕疵的救济没有实际意义还会造成交易秩序的不安定。所以这种伪造签名的后果本质上就是伪造决议。而关于无召集权人召集和召集通知程序有严重瑕疵这两种情形，更适合用可撤销制度来予以救济，因为就董事会决议而言，有权召集会议的人无非是董事长，但十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。所以，若是董事长个人问题不召集董事会，其他人召集了会议，并按照資本多数决的原则通过相关决议，这种情形的瑕疵程度，可撤销制度救济足已，没有严重到需要从根本上否决其存在。而其他召集通知程序上的瑕疵也是同样的道理，如果一项决议已经在董事会上按照资本多数决原则通过，那么其召集通知程序上的瑕疵通过可撤销制度救济即可，否则仅为了保障个别人的权利而大费周章将决议推倒再来，不利于保障交易秩序、第三人的权利等。所以，《司法解释四》中并未将召集瑕疵列入决议不存在或未形成决议的情形中。

基于上述讨论，笔者认为《司法解释四》中对于决议不存在和决议未形成这两种情形的规定，本质上都是学界所认为的决议不存在的情形，将其分开规定是为了便于实践中出现的各式各样的决议瑕疵类型予以归类，以便日后一旦有更好的、可以区分两者法律后果的制度可以适用，但就目前来看，两者在法律后果上并无甚区别。

不过，应当注意的是，《司法解释四》中列举的几种情形也不可能完全涵盖司法实践中可能出现的各种情况，而且有时一些可撤销的决议情形也许也会严重到需要以决议不存在来救济，因此，决议不成立以及未形成有效决议的认定和法官的自由裁量权密不可分，在相关案件的审判中，法官应在上述规定的基础上以“程序瑕疵是否严重到应认定决议从未形成”这一标准来指导审判工作。

董事会“决议不存在”是否适用除斥期间？

董事会决议无效的发生事由是决议内容违反法令，实践中多为董事会决议内容违反法律的强行性规定、侵犯了股东权利等。鉴于瑕疵事由关系重大，因而对其效力的判断上，应理解为“自始、当然、确定不生效力”，因此利害关系人可以在任何时间提出主张决议无效之诉。所以，我国《公司法》并没有对无效之诉规定时间上的限制。

董事会决议可撤销之诉的发生事由决议有轻微的程序瑕疵，这种轻微瑕疵若经过过长的时间则会难以判断，不利于权利的救济。而且现实中轻微程序瑕疵的情形颇为普遍，权利人享有的撤销权会使得包括决议在内的相关法律关系处于不确定的状态，为了维护社会关系的稳定，规定一个恰当的除斥期间是理所当然的。从某种程度上说，立法是以一定期间的经过作为瑕疵治愈的理由，以最大程度满足法律关系稳定性的要求。所以我国《公司法》对可撤销之诉规定了60日的除斥期间。

而董事会决议不成立之诉则是由于严重的程序瑕疵引起的，这类瑕疵导致的后果与无效之诉几乎无差别，所以这种瑕疵是不能因为时间的经过就被“治愈”。故董事会决议不成立之诉，可以在任何时间由适格原告提起诉讼，而不应适用除斥期间的规定加以限制。

董事会决议不存在的法律后果是什么？

关于董事会决议不存在的法律后果，《司法解释四》中并未明确规定。不过在实际适用中，可以参考无效董事会决议的相关规定，由于无效董事会决议内容违反了法律规定，故其法律后果是该决议自始无效，所以董事会决议无效的判决具有对世效力和溯及力。而不存在的董事会决议，由于其程序瑕疵过于严重，其法律后果在学界已达成共识，也是该决议自始无效。法律之所以要对不存在的决议予以救济，并非仅仅因为其不满足决议的成立要件而侵犯董事、股东权益，更深层次的目的是解决因不存在之决议而引发的公司内、外部法律关系的效力问题。所以，在董事会决议不存在的判决，应该对公司的各种法律关系产生一致的影响，从而避免公司法律关系的混乱，即决议不存在的判决具有对世效力。

但应当注意的是，对维护交易秩序的价值追求应髙于对个别董事、股东权益的保护，倘若被诉的瑕疵决议涉及公司外第三人利益，对判决溯及力的判断则应当审慎为之，所以该判决的溯及力应与决议无效的判决不同，应当分情况讨论：对公司的内部法律关系而言，该种判决具有溯及力；对公司的外部法律关系而言，当该外部法律关系的主体之一为公司的善意相对人时，决议不成立的判决对此法律关系没有溯及力；反之，若公司的相对人具有恶意，该判决对相应的法律关系有溯及力。

司法实践中出现法律适用的难题是引发思考和法律修改的出发点。这次的《司法解释四》中关于公司决议的瑕疵规定，正是由于实践中越来越多的、无法准确适用法律的案件，使得立法者不得不反思《公司法》的现行规定。所以，这次的《司法解释四》引入“决议不存在”的规定是值得肯定的。但是，作为刚刚引入的新制度，目前的规定难免有些简单，对此种瑕疵决议的具体表现、法律后果、时间限制等诸多问题或是未予以明确或是未予以体现。期待在未来的立法、修法过程中，这一制度可以得到更好的发展。

梅慎实供职于中国政法大学民商经济法学院