缪岚　庞凌

一、立法表决机制中弃权的内涵

弃权（waive）是一个有着多种含义在不同场境中被广泛使用着的语词。《现代汉语词典》将“弃权”解释为“放弃权利（用于选举、表决、比赛等）”[1]。在法律制度中，弃权有时确实也指放弃某种权利。如保险法制度中的“弃权与禁止反言”就是指合同一方任意放弃其在保险合同中可以主张的某种权利，将来不得再向他方主张这种权利。但是在政治、法律语境下，弃权更多被用于选举和表决制度中，指称有参与权、投票权的主体放弃参与投票权、表决权或者是投票表决中作出的一种既不同意也不反对的意思表示。例如，《世界会议辞典》称“弃权”是指“享有选举权或表决权的人员自愿放弃自己的权利，对选举或表决的对象既不作出任何同意的表示，也不作出任何反对的表示。在大会选举或表决时，自愿放弃自己所享有的选举权和表决权也是选举人或表决人所享有的权利，不应受到任何干涉和妨碍”[2]。因此，选举和表决意义上的弃权不能一概等同于其他法律制度中诸如主体放弃财产继承、索赔等放弃权利的行为。当投票表决者在表决意愿中选择了弃权的意思表示选项而非同意或反对时，其实也是行使自己表决权利的一种意思表示和方式，并不是放弃了权利。

立法表决机制中的弃权指称的是在立法过程中有参与权、投票权的主体放弃参与投票权、表决权或者是在投票表决中作出的对法案既不同意也不反对的意思表示。《中华法学大辞典》在界定“弃权票”时指出：“选举人未标明或未按规定标明选谁或不选谁的选举意愿，在计票时作弃权处理的选票。包括：（1）选举人投入票箱的空白票。（2）选举人明确表示弃权意思的选票。（3）选举人所划符号不清，无法辨认选举意愿的选票。（4）所选人数多于应选人数的选票。”[3]因此，立法表决中的弃权包括了在立法表决过程中放弃投票、表决、未出席投票，以及投票行为不符合法定的要求（如所划符号不清）等被归于弃权票效果的“消极弃权”，但立法表决中的弃权更典型的是参加立法投票表决，直接作出对待决法案既不赞成又不反对的意思表示的“积极弃权”。本文以下所将讨论的弃权基本限定在立法表决机制中的积极意义上的弃权。

二、立法表决机制中弃权存在正当性的证成理据

在立法投票表决制度中表决意愿表示项一般包括了赞成（同意）、反对和弃权（有些国家明确立法表决中禁止弃权）。从投票表决的原理看，是希望通过投票者明确表达其对待决事项的态度来影响表决的结果。从待决法案投票的结果来看，要么通过，要么不通过，弃权（积极弃权）所表达的既不赞成也不反对的中立甚至骑墙的态度是难以成为一种有对应独立结果的选择的，那么弃权为什么还会出现在立法表决的意志选项中呢？证成弃权存在的正当性的理据主要的有：

1.弃权是投票者独立表达自身意愿的权利。在投票表决的过程中，投票者应当具有独立自主表达自己意愿的充分而全面的权利，而不是只能限定在同意或反对之间作出选择。投票与否、投赞成票、反对票还是保持中立，这全然应由投票人根据自己对法案的认知，自己的充分考量而自主决定、自由表达，不能被强制或过分的限制。这应是立法表决中投票者的固有权利。“不应强行要求与会者在自己都不同意的两种选项中进行选择，这是对人权的一种压制，应当允许其有第三种选择，即弃权。”[4]两可两不可的骑墙态度也是一种态度的表达，应予以尊重。允许投票人作出弃权的选择本质上是对投票者独立意志、自主选择的尊重，是现代政治文明中多元、宽容精神的体现和要求。

2.允许弃权选项在理念上是排除非此即彼的简单思维。投票固然是“个人在互相竞争的政策或候选人之间表示其偏好的行为”[5]。但表达偏好可以是明确的赞成或反对，也可能是中立的或模糊的，在赞成与反对间是可能存在中间地带的，不应是非此即彼的简单思维。弃权可能是出于未必负责任的放任态度，对赞成与反对的兼容，正如日常生活中面对众多选择时，人们常说的“随便”一样；也可能是无法在赞成与反对间简单作判。可能对于待决法案部分内容是同意的，部分又不同意；可能对个别条款尚有疑虑，又不想阻碍法案的通过；可能只是不希望让法案全票通过，过于一致；可能是借助弃权传递给政府和公众尚存在不同声音的一种提醒；也可能自己对法案并不熟悉，又不愿意盲目投票或随波逐流等等不一而足，都可能使得投票者既不想投赞成票，又不想投反对票，选择了在赞成与反对两者间的中立或模糊表态——弃权。

3.允许选择弃权可以避免和减少立法表决中无奈的反对票。正如前文所述，在立法表决过程中，由于各种原因，可能有些投票者对待决法案不是完全赞成，某些内容支持，另一些不接受，或者不太熟悉，不能准确估计法案的实际后果时，弃权可以较真实的表达出他们的意愿。如果表决选项中没有弃权，那么可能会使一部分本来中立的投票者不得不转向反对，这将可能使法案形式上的反对票增多，不利于法案的通过，过多的反对票也可能使得通过的法案的权威性受到影响。

三、不同立法表决机制中弃权的不同效果及其存在的问题

弃权是在立法表决中持既不赞成，也不反对的态度，但意志可以骑墙，表决结果是不可能骑墙的。在计算投票最终结果时，弃权票总是要根据一定的计算方法来确定它的效力及其对投票结果的影响的。那么，在不同的立法表决机制中，选择弃权选项的票对投票结果实际产生的影响如何呢？

众所周知，根据立法的“多数决”（少数服从多数）原则，即推定多数人的判断与选择为合理的、正确的，并把多数人的判断与选择作为决策或意见取舍的标准，立法案一般赞成票要过法定票的半数方可通过。这就涉及法定票的基数如何计算的问题。综观各国的规定，法律案表决的计算基准的方法主要有三种：

其一，以出席并参加表决的人数为计算基数，即“出席表决比例制”。这种方法中，未出席会议的代表和出席了会议但未投票或投了弃权票的均不计算在计票基数内。在这种表决机制中，弃权等同于未投票，不对法案最终通过与否产生影响，计票方便高效，法案能否通过完全取决于赞成票与反对票的多少。“首先，弃权票在构成出席法定数时具有法律意义；其次，股东所以投弃权票，正是因为既不想明确赞成议案，也不想明确反对该议案。因此，无论简单地把它视为赞成票还是反对票都不符合投票股东的真实意愿。这时，最好的办法只能是不将其计算在有效表决权总数之内。如果这是对弃权票的忽略的话，我们认为这种忽略是有价值的。”[6]但是完全忽略弃权票的存在，可能导致的是最终通过的法律只是少數甚至个别代表（议员）同意的结果，从而使法律的民主基础不足，事实上违背多数决原理。例如美国某州曾出现过议会表决法案时，1人赞成，无人反对，赞成者占多数，法案得以通过的情形[7]。

其二，以全体出席人数为计算基数，而不问其参加表决与否，即“出席会议比例制”。这种表决机制中，未出席会议的代表在计票基数中被扣除，但出席会议而没有投票和投了弃权票的，都计算在计票基数中。这种计算方法一方面仍可能出现事实上少数决定多数的情况，例如当法律规定法案的通过以出席会议的议员过半数同意为条件时，可能出现的极端情况是议会的半数议员出席，会议投票有效，出席者中过半数人同意，最终法案通过，这事实上只是议会中四分之一的议员同意，法律就通过了。另一方面，对于出席会议未投票和投了弃权票的代表，其效果事实上等同于反对。例如100人与会，49人赞成法案，51人弃权，无人反对，结果法案不能通过。

其三，以全体代表（议员）人数为计算基数，而不问其是否出席会议或是否投票表决，即“全体成员比例制”。如我国全国人大议事规则第四条规定：“全国人民代表大会会议有三分之二以上的代表出席，始得举行。”第五十二条规定：“大会全体会议表决议案，由全体代表的过半数通过。宪法的修改，由全体代表的三分之二以上的多数通过。”全国人民代表大会议事规则第四条规定：“常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席，才能举行。”第三十条规定：“表决议案由常务委员会全体的组成人员的过半数通过。”据此我国采用的就是“全体成员比例制”（这里有个细节性问题是，全体代表或全体组成人员是指该届人大和常委会组成人员的人数，还是指表决时人大及常委会的实际全体代表数，因为在一届人大和常委会的任期内可能出现代表和常委会委员被罢免、逝世或地方人大代表还可能会调离本地等情形，导致人数上发生变动。立法应明确计算全体代表数的标准[8]）。这一计算方法在多数情况下保证了被通过的法律案得到了立法机关多数代表的赞成，有其正当性和合理性。但是，该方法在对待弃权票方面也有明显的缺陷。在代表无法出席会议并参加表决的义务条件下，或者由于各种原因事实上无法绝对保证所有代表与会并表决的情况下，未出席立法会议的、出席会议未有效投票的和投了弃权票的，实际上都被归入了反对票的阵营中。缺席和弃权者越多，法案要想通过，则允许的真正反对者越少。比如，全国人大常委会会议必须有常委会全体组成人员的过半数出席，才能举行。如果全国人大常委会全体成员共155人，即78人与会会议就合法有效，在这种情况下，78人必须全部投赞成票，法律案才能通过，如果77人赞成，1人弃权或反对，该法案仍不能通过，77位缺席者事实上被“隐性投票”与1名弃权或反对者结成否定同盟。“这种隐性投票有三个特点：第一个特点是被动性，委员不到会、不委托、不写票，也无需征得同意，一概由程序之手硬性代劳；第二是隐秘性，形式上不见选票，没写选票，然细加分析，确确实实都被计入了否定票之列；第三是单向性，这是其根本属性，始终只有一个方向，永远是否定票。”[9]可见在我国现有的立法表决机制中，弃权的既不赞成也不反对的意愿在实际效力上是难以体现出来的，反而是可能被隐性推定为反对票了，只有当法案的赞成票过半数时，弃权才可能具有形式上的不支持不反对的独立意义。

四、对立法表决机制中弃权的废除或完善的思考

作为立法投票表决中的意愿选择——弃权，其本意应是对法案的赞成和反对的两可或两不可。进而言之，是想通过弃权表达和传递基于各种原因和考量，不想直接影响表决结果的态度。但是，立法表决中不管采用哪种计票基准方式，弃权的独立地位和意义都存在一定的问题。因此，综合考量各种因素，笔者主张在立法表决机制中以废除弃权的选项为宜。理由如下：

1.在“出席表决比例制”中，不将弃权票计算在计票基数中，这既是对弃权的完全无视，又可能因为存在大量弃权票被扣除，而影响到投票结果的民主代表性程度及其正当性。

2.在“出席会议比例制”和“全体成员比例制”中，弃权对法案能否最终通过的影响力实际表现的是反对，也就是成为阻却赞成票达到法定最低要求的力量而存在。弃权事实上几乎等于是反对，那么与其被推定或事实上归于反对，不如禁止弃权，减少中间项选择空间，让投票者在投票时审慎考虑到底是赞成还是反对。只有当超过半数代表赞成、少数反对，还有少数弃权时，弃权才似乎体现了它的独立存在。但这种独立存在不依附于反对时始终是没有实际效力的。

3.在投票表决中，确实可以设置“同意、反对和弃权”三种意愿选项，但对应的表决结果却只有法案的“通过或不通过”两种。那么，弃權如果成为最多数代表的选择时，其相应的后果又是什么呢？又如何体现出其既不赞成也不反对的中间色彩和独立的存在呢？

4.应当区分公法中弃权与私法中弃权、自己弃权与代表弃权的差异，立法表决中不宜弃权。在立法表决机制中，作为公民选举产生的代表处分的不是纯粹自己的个人私利益，而是具有一定的公共性的利益，代表行使的权利、表达的意志也不完全是个人的，这种权利的表达与行使是要受到限制的。“若欲使人民代表大会真正发挥其应有的功能，切实维护人民的利益，第一步便是要取消人大代表投弃权票的权利，使得人民的利益与意志能通过自己的代表充分地体现在会议上，如此才能有助于各方面利益进行真正的整合，才有助于发挥出全国人民代表大会应有的功效。”[10]加之，代表的政治美德和职责也要求他应有积极参与、审慎思考和决断的义务，而不宜采取放任或模棱两可的态度对待法案的议决。何况有些法案议决事项本就不具有两可性。

5.在立法表决中，禁止或不设弃权选项，是符合立法的特点和要求的。立法是一个通过广泛沟通、论辩、冲突、妥协最终汇聚相对多数共识的过程。在立法表决中，对于待决法案，只有通过与否决的对立结果，明确表明自己的支持或反对的态度和立场才是真正有意义的。这不是非此即彼的思维，而是在结果意义上的要求。实际上包括美国在内的很多国家也都明确议会的表决由赞成票和反对票决定。立法的表决不同于在选举和政治性议决场合，如国际社会某些宣言、决议的表决中，弃权可以具有其他的政治意义，虽然在效果上未必实质影响决议的通过与否，但可表明自己的某种政治立场或平衡特定的国与国之间的关系。另外在一些实行一票否决的投票机制下，弃权也是有意义的，这时的弃权既不导致否决议案的效果又表明不完全赞同议案的立场。

6.至于代表由于对法案的不熟悉，或者对个别条款的疑虑等导致代表无奈弃权的情形和理由，则是可以通过其他立法制度和程序的完善加以解决的。例如，我国新修订的《立法法》已经确立了对争议较大的条款可以采用单独表决的制度，这可以避免因为对法案中某个或某些条款持不同意见，导致整体表决时使投票者在完全赞成和完全反对中处于两难选择，最后不得不弃权的情况。此外，还可以通过增强表决议案的透明度，给代表更多的了解、审议、讨论的时间，对专业性强的内容作必要的解释说明；加强对代表参与审议法案情况的信息公开和监督等举措来力避因为责任心或不熟悉法案导致的弃权发生。

退一步论，如果一定要坚持保留弃权选项的话，那么在法案议决制度中应当增加“延迟表决”的规定。也就是说，当投票结果中选择弃权的票分别多于赞成票、反对票，而成为最多选择时，或者是赞成票、反对票都没有达到三分之一以上时，那么待决法案就既不是通过，也不是被否决，而应“延迟表决”。法案“延迟表决”的结果，不同于被“否决”，因为法案被否决则除非重新通过提出议案程序开始，否则该法案不可能再次被表决；而“延迟表决”则可以在以后的会议中对该法案再进行表决。再次表决时，一方面，弃权者对该法案更加熟悉了，另一方面也可以结合前次投票表决情况（赞成者与反对者的比例），加以选择或改变。这样既可以真正体现弃权的独立地位和意义，又可以保障投票结果的民主正当性。

当然，不论是废除弃权，还是增加“延迟表决”来完善弃权制度，都需要建立相应的制度配套来保障立法表决机制的科学性和民主性。在这方面，除了前文已提到的增强表决议案的透明度，便利代表了解熟悉议案、个别争议条款单独表决外，其他制度还有很多。择其要者言之：

1.必须建立有效提高立法会议代表参会率的制度。目前弃权票中，很多是消极弃权，即未参会或未投票而被归为弃权票。大量的缺席、出席但未投票和投弃权票都被归于反对票，就可能出现事实上的以少胜多的不合理结果。我国现行法律除《代表法》规定，“代表未经批准两次不出席本级人大会议的，其代表资格终止”之外，人大组织法，地方人大和政府组织法、地方人大议事规则等基本都没有对立法机关组成人员无正当理由缺席会议予以惩戒的具体规定，也没有向人民代表大会报告其产生的委员是否勤政的任何举措，因而无法有效制约立法机关组成人员不积极参加会议，不积极参与表决。尽快建立代表缺席人大会议及表决的人员的名单、缺席的事由等信息公开制度，来接受选民和社会的监督，对无故缺席投票的代表应有相应的惩戒措施。

2.提高人大及其常委会会议的与会代表比例要求。例如规定人大常委会会议必须三分之二甚至四分之三委员参加方才有效。这样可以避免过低参会率导致的投票结果的偏差。目前会议没有有效的较低出席比例要求，加之代表、委员没有出席立法表决会议的强制性义务，导致了真正参与投票表决的代表人数过低，影响了法案表决的效果。

3.建立立法委托表决制度，强化代表、委员在立法表决中的责任，保障其因为特殊原因无法亲自参会表决时能够充分有效地行使表决权而非弃权或缺席。“立法委托表决是指立法机关的组成人员因故不能参加表决时，依法委托其助手或者立法机关其他组成人员代替投票，以表明该成员对某议决对象所持态度的制度。”[11]虽然目前多数国家强调议员要亲自投票，不能委托他人，但英国、法国、美国已经允许委托表决。考虑到我国各级人大常委会委员多数是兼职委员且人大常委会会议出席率不高的实际情况，在推进委员职业化和建立缺席惩戒机制的同时，应该允许委员因特殊原因，非无故缺席的情况下，或者由立法明确哪些法定的事由（如生病、政府安排的公务出差）可以委托投票。但委托投票还是应建立在委托人本身对投票事项已经较为熟悉，以形成赞成或反对的意见为前提，且必须要求委托人以书面形式表明自己对表决事项具有明确、独立的表决意向。同时委托投票的具体信息应公开接受公民、社会监督。

注释：

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2005年版，第1080页。

[2]張友渔主编：《世界会议辞典》，中国广播电视出版社1987年版，第483页。

[3]许崇德：《中华法学大辞典·宪法卷》，中国检察出版社1995年版，第438页。

[4]苏元华：《论弃权》，载《人大研究》2004年第12期。

[5]【英】戴维·米勒、韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第848页。

[6]周友苏主编：《上市公司法律规制论》，商务印书馆2006年版，第348页。

[7]参见郭道晖：《中国立法制度》，人民出版社1988年版，第99～100页。

[8]参见朱蔚平：《简论全国人大及其常委会的表决制度》，载《现代法学》2000年第10期。

[9]施显生：《选举表决规程中的基数制问题研究》，载《上海社会科学院学术季刊》1994年第4期。

[10]杜何琪：《论全国人大代表无权投弃权票》，载《合肥学院学报（社会科学版）》2010年第5期。

[11]徐向华、郭清梅：《论立法委托表决》，载《法学》2002年第11期。

（作者分别系苏州市职业大学商学院副教授，苏州大学王键法学院副教授。本文系司法部国家法治与法学理论研究课题“社会管理创新与社会组织法治化研究”〔12SFB2008〕的阶段性成果。本文同时属于江苏高校“2011计划”区域法治发展协同创新中心成果，并受“区域法治发展类型比较研究”〔JCLL14001〕课题专项经费资助）