第三方支付平台的中立帮助行为之刑事责任研究<br/>——以洗钱犯罪为视角

第三方支付平台的中立帮助行为之刑事责任研究
——以洗钱犯罪为视角

2017-04-06

福建质量管理 2017年19期

关键词：共犯服务提供者义务

(华东政法大学法律学院上海普陀 200042)

第三方支付平台的中立帮助行为之刑事责任研究
——以洗钱犯罪为视角

卢潮鑫

(华东政法大学法律学院上海普陀200042)

本文欲探讨的第三方支付平台的中立帮助行为指的是第三方支付平台在明知行为人利用第三方支付平台进行洗钱犯罪仍为其提供货币结算业务的行为。这种情况下，第三方支付平台应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

第三方支付；中立帮助；洗钱

近年来，第三方支付方式迅速发展，促进我国经济高速发展。但与此同时，犯罪活动也在第三方支付下更加隐蔽，危害更大。那么若是第三方支付平台在明知行为人利用第三方支付平台进行洗钱犯罪仍为其提供货币结算业务的行为。这种情况下，第三方支付平台应该承担何种刑事责任？对于第三方支付平台应该承担何种刑事责任，主要有以下三种归责路径。

一、拒不履行信息网络安全管理义务罪

拒不履行信息网络安全管理义务罪的行为模式为“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。”在探讨是否可以适用该种归责路径之前，必须先明确拒不履行信息网络安全管理义务罪的内涵，具体包括：

(一)网络服务提供者的内涵

由于中国的互联网发展起步较晚，相关的立法还很不完善，因此国内对于网络活动者还缺乏必要的法律约束，也没有一个确切的网络活动主体定义。在我国2010年颁布的《侵权责任法》，以及最新修订的《刑法修正案(九)》中，都增加了对网络安全管理的内容，并且均使用了“网络服务提供者”的概念，但是这一概念十分的模糊，没有一个明确的法律定义。从国内唯一的互联网法规《网络安全法》中也可以发现，该法规只是笼统的指出了“网络运营者”概念①，因此需对其进行学理解释，明确该犯罪主体。

从广义上来讲，所谓的网络服务提供者主要是指专业为大众提供网络信息通讯服务，保证用户的正常信息交流的“守门人”。[1]通常，根据网络服务者提供服务内容的不同，将所有的网络服务者划分为两大类:第一是网络信息的发布者，也就是自行组织信息内容通过网络向大众传播的主体。第二类是网络中介服务的提供者，主要是为保证网络信息的传播而建立起来的中介服务主体，例如网络的接入服务的提供者、网络平台的提供者等等。[2]这一分类主要的主要依据是1998年美国颁布《数字千年版权法》。当时的美国正处于网络化发展的起步阶段，美国政府对于网络化发展非常的重视，经过多年的发展和完善，最终网络服务提供者成功说服美国政府做出这一划分，划分的依据为服务者是否参与内容的制作或者对内容是否具有知情权，对于网络服务中介者来讲，其对于网络内容并没有知情权，不属于网络内容的制作者，并最终通过第512节设立的避风港原则来对这一中介主体的职责范围进行约束，最终形成了对整个网络服务者的行为约束制度。

那么拒不履行网络安全管理义务罪中“网络服务提供者”属于哪一类呢？根据该罪中“不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”及相应后果的规定，可知该罪中“网络服务提供者”是指本身不发布信息内容，对信息内容亦不知情的网络中介服务的提供者。

(二)信息网络安全管理义务

在解释信息网络安全管理义务的具体内涵之前，首先，笔者要讨论这一罪名所保护的合法权益。根据刑法教义学可知，对于某一罪名来讲，其所保护的特定法益是合理解释该罪名的出发点。

有学者认为：“在国务院发布的计算机网络安全管理条例中，所谓的信息网络安全主要是指信息本身的安全，同时也包含信息系统的绝对安全。而在信息网络安全管理中则包含了网络内容监管、版权监管、经营监管等等内容。因此可知，这一罪名主要是保护的信息网络安全。”[3]但是这种理解存在很大的不足，原因主要有两点：第一，通常信息网络安全管理者应该是政府部门负责，并非网络服务的提供者。例如我国的《网络安全法》中，明确地指出了国家网络信息部门要依法对网络安全管理工作进行管理和协调。但是随着网络化的不断发展，网络平台对于信息的管理参与度越来越高，参与管理的范围也越来越大，因此长久以来便形成了公权力与平台权力之间界限划分的问题，[4]由于这一问题与本文的研究并无主要关联，因此本文不再继续探讨。但学者基本共识是，将如此宽泛的网络信息安全管理义务都赋予网络中介服务的提供者是十分不合理的。第二，这一定义将当前网络安全管理义务提升为刑法层面的义务，忽视了刑法规范确定性的基本要求。根据罪刑法定原则的基本要求可知，应该明确指出网络安全管理义务，而不应该笼统的按照法律和行政法规进行规定。并且经过深入的条文分析可知，“致使违法信息大量传播”、“致使用户信息泄露，造成严重后果”以及“致使刑事案件证据灭失，情节严重”已牢牢地将该罪网络安全管理义务限制在网络信息传播治理的范畴。

换言之，该罪刑法规范所保护的对象就是信息。从刑法上来看，刑法保护的信息法益是源于刑法中的有关规定，受刑法所保护的信息主体所享有的信息权利。[5]简单来讲，“致使用户信息泄露，造成严重后果”和“致使刑事案件证据灭失，情节严重”的背后保护正是用户和刑事案件侦办机构所享有的用户信息专有权与刑事案件证据信息专有权。“致使违法信息大量传播”所保护的则是处理违法信息的相关部门为了履行其职能所享有的违法信息专有权。“有其他严重情节”的规定具有模糊性，其应该根据之前的规定进行合理的限制。如此看来，该罪主要保护的是特定信息主体的特定信息专有权，并以刑法明文规定为其限度。由此，不难推知，《刑法修正案(九)》中增设拒不履行网络安全管理义务罪是主要出于防控侵害信息权犯罪风险的考量。

上文已经明确了“信息网络安全管理”应该限制在网络信息传播范畴，这一罪名保护的法益是具备公共利益性的特定信息主体的特定信息权。那么“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”具体内涵是什么？法律中涉及网络中介服务者的信息网络安全管理义务的主要是网络安全法。网络安全法对于网络中介服务者的义务进行区分对待，对关键信息基础设施的运营者设定了显著的主动审查义务②，对一般的“网络运营者”只需要根据法律的有关明文规定承担特定信息存储，提供和公开的义务③。

通过上述的分析我们可知，本文所指的拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体是网络中介服务的提供者；主观方面是故意，不作为的故意；行为直接指向的对象是信息，客体是具备公共利益性的特定信息专有权；客观方面是网络中介服务的提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的；或致使用户信息泄露，造成严重后果的；或致使刑事案件证据灭失，情节严重的；或有其他严重情节的。具体而言，可以分为两种情形：一是关键信息基础设施的运营者违背信息主动审查义务，二是一般的“网络运营者”违背信息储存、提供或公开的配合义务。

现就第三方支付平台对洗钱者的中立帮助行为进行涵摄。首先，第三方支付平台符合本法规中的犯罪主体要件，属于网络中介服务的提供者。其次，主观上有不作为的故意。但客观上第三方支付平台对洗钱者的中立帮助行为直接指向的对象并非信息，其侵犯的客体是金融管理秩序，亦非具备公共利益性的特定信息专有权。故不成立拒不履行信息网络安全管理义务罪。

二、以洗钱罪的共犯定罪处罚

有人认为第三方支付平台在明知行为人利用第三方支付平台进行洗钱犯罪仍为其提供货币结算业务，客观上帮助行为人进行洗钱犯罪，主观上虽无意思联络但有单方面帮助行为人洗钱的故意，所以构成洗钱罪的片面共犯，以洗钱罪的从犯定罪处罚。笔者认为该观点不甚妥当，因为片面共犯理论本来就是有悖于我国当前的国刑法关于共同犯罪的规定。我国刑法中的共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”。换言之，构成共犯犯罪的三个要素是“二人以上”、“共同故意”和“共同行为”。而在片面共犯理论中却并不包含这三大要素。具体内容如下：

第一，从共同犯罪的主体要件来讲，共同犯罪需要两人以上。这也是共同犯罪在主体数量上的明确限定,是量的规定，比如一人单独犯罪就不属于共同犯罪。然而对于一些特殊的犯罪情形，比如两人在犯罪过程中，一人是具有单独犯罪的故意，一人单方面具有所谓的“共同犯罪的故意”，即便依据片面共犯理论也只能将具有“共同犯罪故意”的人认定片面共犯,而另外一人并不构成共犯。这样就会造成即使只存在一人犯罪也会出现共同犯罪的结论。这就违反了我国刑法关于共同犯罪的定义。

第二，从共同的主观要件来讲，共同犯罪必须两人以上具有共同犯罪的故意。所谓的共同故意，除了犯罪者自身的意志因素(“希望”或者放任)以及认识因素(“明知”)外，犯罪者还要认识到自己不是一个人在犯罪，而是两个人以上的相互配合犯罪，并对自己的犯罪结果具有一定的认识。这属于共犯的质的规定。这一规定与前面所讲的两人以上的量的规定是有机的统一体，两者相互联系，密不可分。换句话说，共同犯罪的故意的前提是存在两个以上的共犯人。因此，如果两个人中，只有一个人具有所谓的共同故意，而另一个人具有的是单独的犯罪故意，没有认识到自己的犯罪是他人的配合之下进行的，也就是没有进行共同犯罪的故意，那么，共同犯罪的质与量就无法达到有机统一，两人以上的量的规定也就失去了本身的意义,那么“共同故意”这种质的规定也就失去了价值。此外，还有一点需要特别指出，共同故意是通过意思联络来建立的，是通过有效的沟通来实现的。片面共犯，正是缺乏了意思联络才不符合共同犯罪中的“共同故意”的要求。

第三，从共同犯罪的客观要件来看，构成共同犯罪必须要犯罪双方具备共同的犯罪行为。这种共同犯罪行为并非指所有的犯罪分子的犯罪行为完全的一致，主要是指犯罪团体为了实现某一犯罪目标，而有计划有安排的进行分工，彼此配合，相互协调，每个成员的犯罪行为都属于整个犯罪集体的一部分，对于犯罪的结果都存在一定的因果关系。在共同犯罪中，其最典型的特征就是“互相联系、彼此配合、相互协调”。这一特征也是共同犯罪的共同故意所决定的。简单来讲，参与犯罪的犯罪分子的行为之间的联系，配合以及协调都是建立在其之前有效的沟通，了解基础之上的，也就是说犯罪分子之间经过了前期的商讨和谋划。相反，如果犯罪分子之间并没有进行提前的沟通和相互的了解，那么他们的犯罪行为就很难达到有机的统一，不可能相互配合完成某一犯罪事件，也就是说其犯罪缺乏共同性特征。然而在片面共犯的情形下，犯罪主体的行为之间没有相互的联系，只有片面的单方的配合。因此，在笔者看来，片面共犯的行为不属于我国刑法意义上的共同犯罪的行为。

既然片面共犯理论本质上与我国刑法规定的共同犯罪相悖反，那就更不能以此理论将第三方支付平台对洗钱者的中立帮助行为以洗钱罪的从犯定罪处罚。

三、帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

有学者对帮助信息网络犯罪活动罪的罪名存在与否提出质疑。他认为，我国《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪，并不是帮助犯的正犯化，是帮助犯的量刑规则。“帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯仍然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定的情形”。[6]从其观点似乎可以推出即便符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，也只能按行为人实际犯下的罪行的帮助犯处理，不过这一帮助犯不再使用刑法总则关于帮助犯(从犯)的处罚规定，而是使用刑法分则第287条之二的处罚规定。笔者不赞同这种观点。帮助信息网络犯罪活动罪罪名独立，罪状和法定刑规定明确，没有理由认为法条所规定的只是纯粹的量刑规则，而非独立罪名。

那么回到第三方支付平台对洗钱者的中立帮助行为的认定问题。笔者认为，第三方支付平台在明知行为人利用第三方支付平台进行洗钱犯罪仍为其提供货币结算业务完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。首先，第三方支付平台属于网络服务提供者，具体而言，属于网络中介服务的提供者，符合帮助信息网络犯罪活动罪的主体要件。其次，第三方支付平台主观上明知他人利用其支付平台实施洗钱犯罪，有犯罪的故意；最后，客观上第三方支付平台为第三人提供支付结算业务，帮助其实施洗钱犯罪。