李 伟，刘 丽

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

个体工商户的制度归属刍议

李 伟，刘 丽

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

个体工商户制度规定的混乱性及主体地位确定的模糊性，导致个体工商户的司法纠纷无法得到妥善解决。《民法总则》对个体工商户的制度定位虽有进步，但也有值得商榷之处。明确个体工商户的“存”“废”问题，厘清个体工商户在民法和商法通则间的法律归属成为需要解决的重大问题。综合衡量个体工商户的现实发展状况、国家政策以及与相关组织形态异同后可以看出，个体工商户制度仍具有存在的必要性，且应在商法通则中予以规定。

个体工商户；民法典；商法通则；法律归属

2017年3月全国人大通过的《民法总则》将个体工商户规定于“自然人”一章中，仍有值得商榷之处。个体工商户制度何去何从，亟需从民商法的角度进行规划。

一、个体工商户制度渊源与其存废之争

个体工商户是我国从计划经济向市场经济转型的产物。改革开放之初，为解决城镇失业待业人员的就业问题，个体工商户应运而生。随着经济的发展，截至2015年2月底，个体工商户占全国各类市场主体数量的71.67%[1]，成为我国经济发展不可忽视的中坚力量。

我国在法律层面上对个体工商户制度主要规定在《民法通则》和系列条例、规定中。1986年《民法通则》以第26条、第28条、第29条对个体工商户作出规定。其后颁布的《城乡个体工商户管理暂行条例》《个体工商户条例》《个体工商户登记管理办法》等是对《民法通则》相关条款的深化，同时也存在一定的不足，如民商事诉讼中以“业主”还是“字号”为起诉对象存在偏差，不同部门法中个体工商户的主体地位冲突等，继而导致相关司法纠纷难以得到妥善解决。纵观学界对此问题的研究成果，可以概括为“废除说”和“保留说”两种观点。

个体工商户制度“废除说”认为，个体工商户的历史使命已经完成，其消亡是经济进步的必然结果。个体工商户可以按照其规模大小根据现代企业制度的规定进行重新划分与登记，无需单独设立。且个体工商户纳税压力小、缺乏相应的监督机制，易使个体工商户渐趋劣化为合法的避税工具[2]。同时，在为数众多的个体工商户行列中不乏大量的家族企业[3]。因此，将其规定在“自然人”中不甚合理。

个体工商户制度“保留说”认为，到目前为止以及可预见的未来，个体工商户具有存在的必要性。个体工商户制度的存废与经济发展程度无关，即便是西欧、美国、日本等发达国家也设有小商人制度[4]。民法典是国家对于民商事活动的指导性安排，在存废难以抉择的情况下，应从便于管理、安定人心的大局考虑，不可轻易废除。

综合比较两种学说，从制度与社会现实出发，个体工商户制度仍有存在的必要性，这关乎三个现实情况。

第一，转型条件尚不成熟，中国具有长期的家户制传统，短时间内难以改变。[5]

第二，个体工商户发展程度参差不齐，缺乏刚性法律框架以及具体的转型标准、程序等规定。[6]

第三，劳动力供大于求，就业难问题在当今社会依然突出，个体工商户在增加就业岗位等方面仍发挥重要作用。

二、《民法总则》中对个体工商户的制度安排及其评价

(一)《民法总则》对个体工商户制度的修改与完善

2017年3月全国人大通过的《民法总则》将个体工商户制度予以保留，将其认定为自然人的一种特殊经营形式。其中第54条、第56条，对《民法通则》第26条、第28条、第29条进行了修改和完善。首先，将“公民”替换为“自然人”,矫正了立法称谓混乱的问题，加强了私法属性。其次，《民法通则》第28条是宣示个体工商户存在合法性的条款，具有强烈历史气息，在当今时代背景下将其删除值得肯定。最后，实际上无论是家庭经营还是个人经营，个体工商户所得皆具有维持家庭生活和投资生产的双重功能，无法通过统一标准予以明确划分。《民法总则》进一步规定“无法区分的，以家庭财产承担”是有必要且合理的。

(二)个体工商户在民法典中予以规定的合理性商榷

第一，个体工商户不符合民法典体系构建的“中心轴”[7]。“中心轴”是指在制定民法典时将制度和规则串联在一起形成逻辑自洽的核心制度。学界对此有三大观点：

一是意思表示说，制定民法典应当以意思自治为中心[8]。

二是民事权利说，主张民法的出发点、核心、实质皆为权利关系，应该围绕民事权利展开[9]。

三是法律关系说，指以民法调整的法律关系为工具进行民法典的编排[10]。

相较于前两种学说，“法律关系说”更有说服力。但在社会主义市场经济下，涉及个体工商户的法律关系更多为商事法律关系，与民法典调整的法律关系大相径庭，不符合民法典制定的“中心轴”。

第二，个体工商户法律关系超出了民法典的调整范围。相对于一般民事关系而言，商事关系具有特殊性、具体性和专业性的特点。而民法无法涵盖和调整可能出现的所有商事关系。易言之，当自然人登记成为个体工商户时，虽然是公民在营业领域的一种角色转化，[11]但同时也产生出民法规范无法调整的具体商事关系和问题。所以，应当明确自然人(或家庭)在充当公民(消费者)和个体工商户不同角色之间的界限，以合理分配权利义务，有效调节商事法律关系，减少司法实务的纠纷。

三、个体工商户规定于《商法通则》的可行性分析

(一)《商法通则》与《民法典》关系论说

近年来，学界对于民商立法体例的争论经久不息，主要有三种：

其一是民商合一模式，主张在对商法进行分解的同时，应将商事关系、主体、商行为及其适用规则等在民法典中作相应补充[12]。

其二是民法总则与商事主体单行法相结合的体例模式，应以一般性营业条款作领引、统摄，由商事主体特别法负责具体化、精细化[11]。

其三是在民法典之外设立独立商法通则的模式，制定一部独立的《商法通则》既具有理论基础和技术可行性，又是健全社会主义市场经济体系的需要[13]。

从学界研究趋势来看，第三种模式应更具可行性。

(二)个体工商户具有显著的商事主体性质

在当代市场经济条件下，个体工商户商事主体的性质越来越明显。原因有二：

第一，个体工商户的发展过程是其更具商事属性的有效例证。从成立上来说，个体工商户以营利作为最高目标，符合商事主体纯粹的逐利性特征。从经营过程来看，只有当个体工商户实施不是经营的必须行为或不具备一定程度的商业规律性行为，个体工商户才能被作为完全的民事主体被看待。从其发展终局来说，“个转企”是其设计的最终目标，个体工商户是向企业过渡的先前阶段，具有商事性质。

第二，细化个体工商户的内部分类皆具商事属性。个体工商户可分为个人经营和家庭经营两种模式。前者的本质与个人独资企业类似，而后者与合伙更为相似。所以，个体工商户的商事属性大于民事属性，继续将个体工商户延纳自然人中予以规定显然是不合适的[14]。

(三)个体工商户规定于《商法通则》中更为适宜

个体工商户设立门槛较低，造就其不可或缺的市场主体地位，成为新增就业的重要途径。同时个体工商户在促进竞争、优化产业结构、提高创新力等方面的作用巨大。个体工商户的社会功能皆与商事活动密切相关，而司法实务中的纠纷也多源于商事行为。随着经济和法制的不断发展，商法制度日益完善，个体工商户的商事地位不断提升，个体工商户作为独立的商法主体已逐渐被确立下来[15]。所以，将其规定在商法通则中更有利于对个体工商户的行为进行规范，更有利于其社会功能的发挥。

[1]国家工商总局发布2015年2月全国市场主体发展报告[EB/OL].(2015-03-13)[2017-01-11].http://www.zgswcn.com/2015/0313/596825.shtml.

[2]房绍坤,张旭昕.我国民法典编纂中的主体类型[J].法学杂志，2016(12).

[3]杨震.民法总则“自然人”立法研究[J].法学家，2016(5).

[4]王妍.个体工商户——中国市民社会的重要力量及价值[J].河南省政法管理干部学院学报，2010(1).

[5]李伟.“家”、“户”之辨与传统法律表征[J].政法论丛，2015(6).

[6]鲜艳.对个体工商户制度的整合与重塑[J].改革与发展，2014(2).

[7]王利明.法律体系形成后的民法典制定[J].广东社会科学，2012(1).

[8]梅伟.民法中意思表示错误的构造[J].环球法律评论，2015(3).

[9]魏振瀛.请求权在民法典中的地位——兼论我国民法的指导理念[J].北方法学，2015(2).

[10]刘保玉，周玉辉.论我国民法典编纂的“四个面向”[J].法学杂志，2015(10).

[11]肖海军.民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择[J].中国法学，2016(4).

[12]袁碧华.我国商法立法模式探讨——以民商合一格局下民法典总则的商事规范构建为中心[J].岭南学刊，2016(3).

[13]赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学，2016(4).

[14]胡晓静.个体工商户的法律地位辨析[J].中国商法年刊，2015(1).

[15]杨峥嵘.我国农村经纪人主体资格的法律考量[J].法学评论，2010(6).

2017-03-30

司法部2016年度国家法治与法学理论研究专项课题“法律史视野下的‘家户之辨’及其民法典意义研究”(16SFB5006)。

李伟(1977- )，男，山东科技大学文法学院讲师，山东大学法学院博士后研究人员，博士，从事民商法学研究；刘丽(1992- )，女，山东科技大学文法学院硕士研究生，从事民商法学研究。

D923.1

A

2095-7602(2017)07-0061-03