王天有

摘 要：手机生产商将手机绑定软件是对用户关于软件的自主选择权的侵害。据此，主要论证这种侵害以及用户选择权的相关争议问题。首先研究手机生产商和销售商是否有权决定将手机绑定软件，即手机绑定软件的合理性；接下来论证用户的自主选择权相关问题；进而阐释目前用户自主选择权认定的争议问题，并得出最终结论。

关键词：手机用户；自主选择；侵害

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.02.070

1 手机预先绑定软件是否合理

手机生产商是否有权决定在手机中绑定软件？具体到本案，小米公司称MIUI系统是基于Android研发的智能手机操作系统，著作权人是小米公司。那么小米的MIUI操作系统是否需要特殊的保护？小米预先安装的其他软件是否需要保护？

首先，从技术的角度来说，说到底，MIUI操作系统是基于安卓系统进行了深度定制和优化，而安卓平台是基于Linux技术，由操作系统、用户界面和应用程序组成，允许开发人员自由获取和修改源代码，也就是说这是一套具有开源性质的手机终端解决方案。很明显，作为母体的安卓系统具有开源性，而作为其变种的小米MIUI操作系统（并非完全自主研发）并不需要特殊保护。

其次，从合同的角度延伸这一讨论，合约定制机因其特殊性（追求的是免费的商业模式），不在此类。手机预装应用软件是否合理？在用户交付购机款拿到手机之后，用户和手机销售商之间买卖合同已经完成，任何其他人无权干涉，作为卖方的小米公司不能干涉用户的软件选择权。也有人认为预装软件相当于是买卖合同的一部分，属于用户接受的合同内容的一部分。但是笔者认为：第一，手机生产商与用户间的买卖合同应理解为对手机本身的买卖，对于手机软件应当由用户与软件提供商之间签订服务合同，而不应绑定在手机买卖合同之内；第二，用户并不知道手机绑定了哪些软件、软件性能如何，也无权拒绝预装软件，所谓的接受合同不过是卖方的一厢情愿，例如曾有小米用户发帖表示，使用miui5.11.26原生开发版的小米4手机，仅一天时间，小米视频APP就偷跑了1个多G的流量。如果用户必须接受这样的格式合同，则明显显失公平。

再者，从物权的角度讲，用户享有对手机的所有权，预装软件占用空间、偷跑流量等弊端明显会妨碍用户对手机的使用，干涉了用户对手机的正常使用权，用户应当享有排除妨害请求权，卸载便是其一。如果手机预装软件不让卸载是合理的，那么用户排除妨害的权利就会成为空话。

再次，从著作权法的角度分析，未经许可不得故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。小米的MIUI操作系统是一个拥有版权的作品，但笔者认为用户借助其他软件（如雷电os）卸载预装软件，虽然避开了小米MIUI操作系统的技术措施，但小米的技术措施并不是为了保护版权，而是为了保护一种对用户的独占性权利，因此雷电os并未真正侵害MIUI操作系统的修改权。与此相类似，苹果公司限定用户只能从App Store下载和安装软件的行为，认为应该受到版权法保护的观点，被美国国会图书馆和版权局否定。

最后，从目的论的角度，绑定软件的目的何在？如果是为了用户使用方便，则相当于额外提供给用户的服务。那么用户可以接受，也可以不接受，不接受最直接的表现便是可以卸载该软件。如果预装软件无法卸载，就相当于用户必须接受这种捆绑，这必然是不合理的。同时，软件制作商为了让软件绑定到手机上，给予手机生产商一定利益，在生产商的手机中预装其软件。此种行径增加了该软件与其他同类用途软件的竞争优势（垄断利益），但是却对其他软件经营者的合法权益造成侵害。如果用户对软件没有自主选择权，预装软件必然越来越多，在巨大经济利益的驱动下，应用软件的创新力可想而知，长此以往，必然使手机行业遭受更大的损失。

分析可知，手机预先绑定软件且不允许用户卸载是不合理的限制，用户应当拥有对自己手机装载软件的自主选择权。

2 用户的自主选择权探析

消费者的自主选择权是指，消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。具体到本案是指，用户有自主选择手机软件的权利。

2.1 预装软件对用户自主选择权的侵害

按照上面的推论，手机预先绑定软件是不合理的，因为预先绑定软件限制了手机用户拥有的对软件的自主选择权。那么用户的自主选择权是一种怎样的权利？很明显，对于预装软件，用户应有自己选择的权利。卸载也是一种选择。预装软件无法卸载就是一方利用优势地位对用户关于软件自主选择权的侵害。

如果系统预装软件，卸载会造成手机系统崩溃等情况，手机生产商必须对不能卸载的原因做出合理的解释。在合理提示中，不得使用含糊不清的字眼来误导用户。终极决定权一定在于用户。

2.2 小米限制360软件对用户自主选择权的侵害

按照手机市场的规则，小米有权利按照自己的标准下架360软件，同样360也可以在自己应用商店下架其认为有问题的产品。那么小米下架360产品，当然对用户通过应用商店自主选择软件的权利造成影响，用户却不得不承受，甚至即使小米是恶意抵制360的软件，因为对小米应用商店，小米公司拥有支配权。

但是，小米不能够阻碍用户通过其他途径获取360产品的通道。作为用户，有选择下载手机软件来源的权利：可以选择在小米商城下载，也可以在其他手机助手（如360、百度、金山）下载，也可以选择从网页来源处直接下载。然而在小米和360的大战中，MIUI操作系统弹窗阻止从360手机助手中下载安装的手机应用软件，并进行诱导式的提示。实质上是对用户选择权的干涉，这种干涉是不能容忍的。实际上，如果用户从非小米官方的软件市场下载软件，小米应当怎么做呢？小米公司履行提醒告知义务即可，用户仍執意安装，则软件不安全的后果由用户自行承担。

2.3 手机生产商对用户选择权的变相限制

对手机生产商而言，不仅在源头上禁止用户选择软件，在手机中预装软件使用户无法卸载之外，而且对用户进行威胁：要删除的话需获得管理员权限（ROOT），但厂家不再负责保修。用户为了获得保修服务，只能忍气吞声。这是生产商运用后续不提供保修服务为由，变相对用户关于软件自主选择权的侵害。

3 争议问题

我国《消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”，这一条似乎可以作为援引支持本文论证的法律依据。但是在《消费者权益保护法》第二条、第三条中有关消费者和经营者概念的规定之中，调整的主体、客体范围不够明确。根据这一规定，《消费者权益保护法》仅限于调整“为生活需要购买、使用商品或者接受服务”所产生的法律关系。由此引发争议。

手机用户对软件提供者而言是消费者吗？这里的争议之处在于“为生活需要”。显然用户并没有“购买”软件，软件提供者和消费者之间一个免费的服务合同。那么用户接受手机软件服务是为了生活需要吗？如果简单以“衣食住行”来定义生存活动，则使用软件不属于生活的范围。然而现代社会，手机已走入千家万户，彻底影响了人类的生活方式，成为生活的一部分。虽然使用手机软件更多是为了精神的需要，但已成为生活不可分离的东西，完全可以满足“为生活需要”的要求。因此，為避免相关争议，建议立法机关明确《消费者权益保护法》调整对象关于“为生活需要”的要求，如删除“为生活需要”的字样，或者对这几个字加以扩张解释。

4 结论

小米公司预装设置无法卸载的软件、禁止用户下载360产品的行为，侵犯了小米用户的自主选择权。因此，从保护用户自主选择权的角度，必须对软件制造商的权利进行限制，赋予软件最终用户自由修改和合理使用软件的权利。笔者认为，手机预装不可卸载的软件的行为是对用户自主选择权的极大伤害，必须采取措施禁止并严惩这一行为。

参考文献

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