摘 要：死者肖像利益保护在司法实践中认识不一，有不同的司法适用方法。死者肖像利益的特殊性表现在其具有显著的识别性及广泛的使用重复性，这也决定了其精神利益和财产利益的高价值。死者肖像利益保护可以从具体的适用原则，公众人物死者与一般人物死者的区分保护，精神利益永久保护与财产利益短期保护，直接保护与间接保护、侵权认定等方面来具体构建。

关键词：死者肖像利益；公众人物死者；非营利合理使用

1 前言

关于死者肖像权案，司法审判的观点不一，对死者是否有肖像权，营利使用与合理使用各有不同理解。2013年，鲁迅像传案[1]，法院以判决方式认定被告黄乔生等不构成侵权，死者不具有肖像权，黄乔生编写的《鲁迅像传》其商业价值并非直接来源于鲁迅肖像本身，是汇集作者的观点的独立创作，是合理使用，鲁迅近亲属诉请难以获得支持。2015年，邓丽君案[2]一二审法院判决认定死者肖像权受法律保护，以《邓丽君全传》未经其近亲属许可以营利为目的使用邓丽君肖像构成侵权，判决被告北京联合出版有限责任公司赔偿原告人民币12万元。

在《民法通则》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定肖像权、死者肖像侵权外，没有更多规定死者肖像问题的规范性文件。这在一定程度上导致了司法适用上出现不同的做法。可见，司法审判对死者肖像利益保护认识不统一。死者是否有肖像权、什么情形是合理使用需要进一步的探讨。此外，公众人物死者与一般人物死者肖像有何不同的适用规则，都值得研究。

2 死者肖像利益的特殊性

死者的人格利益主要包括死者姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等方面。

在这些人格利益中，肖像利益与其他利益的显著区别之一是肖像利益有明显的财产利益的特点。姓名的普遍重复可能造成姓名的财产利益降低，而肖像有显著的外化特征，具有较高的识别性，肖像特征不易重复。名誉、荣誉的无形，无法用具体价值衡量，财产利益不显著，而肖像可以通过复制使用再现出客观实体。隐私则因为其私密性，使用需考虑法律与道德风险，造成其财产利用率低，财产利益也不顯著。遗体、遗骨的人格利益中精神利益占据主要方面，财产性质也不显著，主要用于亲属悼念与追思。

在这些人格利益中，肖像利益亦有明显的精神利益表现。肖像具有显著的识别性，能够明显地从肖像辨别死者本人。这是有重复可能的姓名，无形的名誉、荣誉，私密而不公开的隐私，供悼念使用的遗体、遗骨等死者其他人格利益所不能体现的。

死者作为一类“准人格者”[3]，“即非完全法律人格者亦非完全无法律人格者”[4]，死者的肖像利益应受保护，不能以死者无法律主体资格而排除法律保护的范围。死者作为生前的独立自然人，有其人格尊严。死者肖像使用亦会产生经济利益。对死者的人格保护符合法律伦理。

3 死者肖像利益保护构建

（一）死者肖像利益保护遵从的原则

1.公序良俗原则

死者肖像使用，不仅涉及到死者的人格尊严，也会影响到其亲人，甚至是社会秩序与风俗。死者肖像利益中精神利益、财产利益的保护应当遵从公序良俗的原则。行为人利用死者肖像应当遵从公共秩序和善良风俗。

2.意思自治原则

意思自治原则主要体现在死者肖像利益的财产利益保护方面，财产利益通过死者生前的意思或者身故后相关人（主要指死者近亲属，也包括没有近亲属的有法律进行规定的其他利害关系人）的授权，可以进行商业盈利使用。在进行商业盈利使用时，应当遵循意思自治的原则。

肖像可以普遍存在于著作权中的美术作品、摄影作品、电影作品等中，当其满足著作权法中作品的条件时，死者肖像利益的保护应当受到著作权法的保护。当死者肖像作为商标注册时，受商标法保护。在进行商业盈利使用时，通过许可他人使用来获得许可使用费，可以体现出意思自治原则。

此外，从《民法通则》第100条的扩张解释和适用角度出发，意思自治的原则作为死者肖像利益保护原则也有其法理依据。“公民一词按字面及通常的文义解释，仅指生存者，不包括死者。但为使保护死者的肖像权能够被涵盖进去，需要法官创造性地适用此条，将死者也包括进去。当然死人无法同意，故这里的同意应理解为生前同意，未经死者生前同意使用其肖像的构成侵权。”[5]如若获得死者身前同意，在被诉侵权时，即可进行有效的抗辩。

3.非营利合理使用原则

非营利合理使用原则是指公众人物死者的肖像可以被非营利合理使用，这是公众人物死者作为生前公众人物的公众性而产生的适用原则。公众人物作为具有代表一个时代风貌文化等特征的历史性的影响人物，对其死去后的肖像使用中允许非营利性的合理使用是其作为公众人物人格权具有一定的限制而产生的特别原则。此外，允许非营利性的合理使用有助于优秀文化的传播、实现社会教育等目的。非营利合理使用原则可以包含的特殊情形是非公众人物（也即一般人物）生前自愿同意其肖像可以被非营利合理使用，但这并不是非营利合理使用原则的重点所在。

（二）死者肖像利益保护的内容

死者肖像利益包括精神利益和财产利益。精神利益包括四部分：一是死者作为自然人而固有的人格尊严[6]，二是死者近亲属的尊敬怀念之情[7]，以及公众对死亡名人的尊敬爱戴之情[8]，历史罪人在其历史判定的罪行之外不受歪曲的人格尊严[9]。财产利益主要为肖像被使用而产生的经济利益。

（三）公众人物死者与一般人物死者肖像利益的区别保护

公众人物作为特殊主体的一类，由于其公众性特征，其人格权利应当有一定的限制，这与一般人物死者的肖像利益保护有区别。公众人物死者肖像利益的限制方面主要在公众人物死者肖像可以非营利合理使用如教育、演讲、社交软件等使用公众人物肖像等等。正如在马丁·路德·金后人索要肖像费的新闻报道中：“英国剑桥大学历史学家戴维·加罗说：‘我不认为杰斐逊家族、林肯家族或任何其他家族会因在华盛顿为先辈建立纪念碑而收取费用。任何家族都会因自己的祖先在哥伦比亚特区得到瞻仰和纪念感到无比荣耀，根本不会想到索要一分钱。”[10]

一般人物死者肖像保护不同于公众人物死者肖像利益保护。尤其是一般人物死者肖像不宜适用非营利合理使用原则，广义上看，可认为是一般人物死者不被披露的个人隐私，包含在一般人物死者的人格尊严中被更为特殊的保护，这是一般人物死者不同于公众人物死者受到限制的外在表现。除非该死者生前允许这种非营利合理使用，也就是前文所述非营利合理使用原则包含的特殊情形。实际上，一般人物死者知名度不高，其肖像的利益价值并不高，这种特殊情形也不会常见。

不难理解，公众人物死者与一般人物死者肖像利益的财产利益价值有较大的差别。“通常死者生前知名度和影响力越高，转化为财产利益的可能性及其所影响的利益量就越大，其近亲属可以继承的财产利益也就越大。”[11]但并不能认为一般人物死者肖像利益就没有财产利益，只是其财产利益较低，也有可能具有商业价值。

公众人物死者与一般人物死者其肖像利益的财产利益保护方式相似，即按照意思自治，通过合同授权他人营利性使用获得使用费。精神利益保护则应遵从公序良俗。

（四）死者肖像利益中精神利益永久保护与财产利益的短期保护

死者肖像利益的精神利益保护期限应当是永久的。理由有二：其一，允许非营利性的合理使用，死者肖像利益的精神利益的受益范围受到限制，相应地给予扩大其保护期限，体现了法律的正义。其二，死者肖像利益的精神利益是长期不灭的，尤其是名人的历史效应，其精神利益是长期存在的，保护其肖像不受歪曲、侮辱性使用尤其重要。正如大陆的“孔子名誉权”官司[12]，台湾地区发生的“韩愈名誉权案”，都体现了保护历史名人人格利益的意义。

持死者人格精神利益有期限保护的观点认为：“对于我国死者人格精神利益的保护期限，可以考虑类推适用《著作权法》第21条的规定，设定为50年。从解释论看，此种主张具有类推适用的法理基础，因为既然发表权也是著作人身权之一种，在作者死后只保护50年，死者的其他人格上精神利益自应当与此保持一致，而且也没有足够的理由能够说明作者与一般人在人格精神利益保护上有什么区别。”[13]然而，精神利益的有期限保護的理论基础也有可辩驳之处。其一，精神利益是永久的，对大众有长期而广泛的影响，基于其无体性而易于被侵犯，有期限保护不足以保护死者的肖像利益；其二，著作权法中的人格权内容保护期限更多的是永久保护。尽管发表权是有限保护，但署名权、保护作品完整权是永久保护。更值得注意的是署名权与肖像权更为类似，肖像权中的人格精神利益永久保护更有其合理性。

死者肖像利益的财产利益表现在其肖像被使用而产生的经济利益。死者肖像利益的财产利益应当是短期保护。理由有二：其一，死者是“准人格者”，其已经不是活着的自然人，已经丧失法律主体资格，但其仍有一定利益。其肖像利益的财产利益不是永久保护、也不是不保护，应当是短期保护。其二，肖像被运用在知识产权中，如专利权、著作财产权是有确定期限的，商标权虽可以长期取得，但是需要续展，可见肖像利益的财产利益保护亦应协调为短期保护。

从另一方面讲，正如上文所述，死者肖像利益的精神利益有其公共属性的一面，不同于财产利益更体现为私权属性，这也要求对死者肖像利益的精神利益提供永久保护，财产利益则为短期保护。

（五）死者肖像利益保护的直接保护与间接保护

直接保护是指保护的权利人是死者本身，而间接保护则是指保护通过继承等方式获得继受死者的权利的相关人（主要指死者近亲属，也包括没有近亲属的有法律进行规定的其他利害关系人）。

死者的肖像利益中的精神利益属于死者专有的人格利益，无法转移他人，死者肖像利益中的精神利益保护是直接保护，保护的是死者的人格尊严。“死者近亲属的尊敬怀念之情”，及“公众对死亡名人的尊敬爱戴之情”这类精神利益，其实质仍是保护死者的人格尊严，是死者的人格尊严所派生而来的，通过死者近亲属、公众感知而成的死者精神利益的外化。这类利益虽保护的是死者本身的利益，但是权利的行使是赋予死者近亲属，公众的，由其代为行使权利。可以认为这类精神利益保护也是直接保护，是由相关人代为行使其权利的保护。

死者的肖像利益中的财产利益的行使是通过死者本人生前的意思表示或者死者身故后相关人的意思表示进行的，是通过合同行为进行相应的保护。因此，死者肖像利益的财产利益根据意思表示的来源不同分为两类，意思表示来于死者生前这一类是直接保护，保护死者本人的利益，意思表示来于死者身故后相关人，则是间接保护。

（六）死者肖像利益侵权认定

死者肖像利益侵权认定，从精神利益与财产利益两方面分析。公众人物死者肖像利益的精神利益，允许非营利合理使用，那么不当使用即歪曲、侮辱地使用构成侵权，这里也适用于非营利合理使用包含的特殊情形。而一般人物死者肖像利益的精神利益是纳入广义个人隐私范畴，未经允许被披露即构成侵权。

死者肖像利益的财产利益，依照私法上的意思自治，未取得死者生前同意或者死者身故后相关人同意，应当认为是侵权。

4 小结

目前，死者的肖像利益保护在立法、司法实践中没有确定统一的认识。为了完善立法、统一司法，首先，可以将肖像利益区分为精神利益与财产利益分别保护。其次，可以确立死者肖像利益的公序良俗原则、意思自治原则、非营利合理使用原则，通过区分公众人物死者与一般人物死者，实现具体的、不同类型的体系化保护，提供精神利益永久保护与财产利益的短期保护，并从直接保护与间接保护、侵权认定等方面来具体构建死者肖像利益保护机制。

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[20]王利明.公众人物人格权的限制和保护[J].中洲学刊，2005，（2）：92-98.

注释

[1]《鲁迅像传》引发肖像权之争，载北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pal_1258587857.html？keywords=《鲁迅像传》&match=Exact，2016年10月23日最后访问。

[2]北京联合出版有限责任公司与邓长富人格权纠纷上诉案，载北大法宝http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_121772073.html？keywords=北京联合出版有限责任公司与邓长富人格权纠纷上诉案&match=Exact，2016年10月23日最后访问。

[3]张莉.人格权法中的“特殊主体”及其权益的特殊保护[J].清华法学，2013，（2）：61-72.

[4]张莉.胎儿的准人格及其人格利益的保护[J].政法论坛，2007，（4）：164-170.

[5]亓培冰.死者肖像权的保护及其法律适用[J].人民司法，2000，（5）：22-24.

[6]同我国《宪法》、《民法》等规定上看，人格尊严是人格权的重要部分，那么死者人格尊严在死者肖像利益中占有重要部分，而且属于其精神利益的内容。

[7]张红.死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

[8]死亡名人的肖像不受歪曲和侮辱符合公序良俗，符合普通人的一般道德认识，这体现公众对名人尊敬爱戴之情，应当归入死者肖像利益的精神利益中。特别是当名人没有近亲属代为维护其肖像利益的时候，赋予公众这种由名人死者肖像利益的精神利益派生而来的利益，可以为实现维护名人权益提供法理基础。

[9]毫无疑问，死者范畴涵盖了历史罪人。总体而言，历史的判定是较为合理的，历史罪人在超出历史判定的罪行之外的人格尊严不受歪曲。但因法律、道德、文化、经济等因素考量，历史罪人的肖像会受到较为严格的限制使用，侵犯此类精神利益的情况会极少，因此除此处之外不作展开论述。

[10]马丁·路德·金后人索要肖像费，载网易新闻http：//news.163.com/09/0419/03/57806OPC0001121M.html，2016年10月23日最后访问。

[11]王利明.论人格权商品化[J].法律科学，2013，（4）：54-61.

[12]冯象.政法笔记[M].北京：北京大学出版社，2012：154-158.

[13]张红.死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

作者简介

肖志平（1989-），男，福建三明，福建师范大学法学院法学硕士，主要研究方向：民商法，知识产权法。