摘 要：我国2012年刑事诉讼法对庭前移送案卷制度的恢复，意味着1996年完成的旨在限制检察机关移送案卷范围的改革宣告失败，也标志着中国刑事诉讼中的案卷移送制度又回到了1979年的状态。这个轮回让我们不得不对这次法律改革深刻反思：我国刑事卷宗移送制度的移植既要立足本国国情，采取相对合理主义，也要充分考虑现实的需要，辅之以其它相关配套制度的构建，比如规范公诉案卷移送程序、设立庭前征询程序、增设庭前证据开示制度、实行庭前实质审查、确立审判中心主义，从而实现效果最优化。

关键词：全案移送；庭审实质化；法律移植

刑事卷宗移送虽然只是刑事诉讼程序中的一个小环节，但它却是提起公诉和审判的连接点。作为衔接性的制度，其作用的發挥关系到后续程序能否顺利推进。考究域外刑事法制比较成熟的国家如何扬长避短，科学合理地建制案卷移送制度，有利于保障诉讼流程的高效运作，有利于实现国家尊重和保障人权的诉讼目的，也有利于实现程序公平正义的诉讼价值。

1 我国刑事卷宗移送制度的演变过程

（一）1979年规定的全案移送制度与庭审实质化模式

根据1979年刑事诉讼法的相关规定，人民检察院在提起公诉时需要向法院移送所有掌握的案卷。法官庭前阅卷后，认为卷宗达到了事实清楚，证据充分的证明标准，即可开庭审理，否则法官有权退回检察机关，让其补充侦查。可以看出，1979年实行的起诉方式是庭前全案移送制度加庭前实质审查的模式，这种模式由于给予法官在庭审前全面阅卷的机会，因此容易导致法官对案件形成“先入为主的预断”，甚至未经开庭即形成“被告人构成犯罪”的认识。这既对法官的中立性造成消极的影响，也容易造成被告方与法官的观点对立，导致被告人的无罪辩护权难以实现。相反，惟有限制法官在开庭前查阅案卷的范围，甚至剥夺法官庭前了解公诉方证据材料的机会，法官才有可能对案件的实体结局不形成预先的认识，也才有可能保持平静客观的态度，对法庭上的证据调查情况给予认真的关注。在这种理论的影响下，全案移送制度遭到了法学界学者的批评，而废除之声也越演越烈，移植西方国家的形式卷宗移送制度是我国当时法学界探索之路的理想信念。

（二）1996年的限制移送制度与庭前形式审查模式

1979年的全案移送与庭前实质审查致使法官产生对被告人不利的庭前预断，加剧庭审形式化。为避免这一问题，一些大陆法国家逐步采取了限制检察机关移送案卷的立法努力。一是大陆法国家的“案卷移送主义”模式，二是英美法国家的“起诉书一本主义”模式。自上个世纪中叶以来，两大法系国家的刑事诉讼制度发生了相互融合的发展趋势。其中的主流则是一些传统的大陆法国家借鉴、移植英美法国家的诉讼制度，确立了一种新型的“对抗式诉讼”模式。“二战”后的日本以及80年代的意大利，就曾经进行过这方面的法律改革尝试。例如，日本在“二战”后就确立了“起诉书一本主义”的起诉方式，要求检察官只移送一份起诉书，而不得向法院提交其他任何可能导致法官形成预断的证据材料。又如，意大利1988年颁布的刑事诉讼法典，则采取了限制检察官移送案卷范围的做法，除了一些有限的证据材料以外，其他大多数案卷材料都不得在庭审前移送法院，公诉方主要通过当庭提交证据的方式来展开证据调查。

我国的1996年刑事诉讼法借鉴日本和意大利的混合起诉模式，将之前的全案移送的起诉方式，修改为有限移送制度。该制度要求法官庭前不能查阅到所有案卷，且仅形式审查，即只要有指控犯罪事实就应当开庭审理。当时，学者对这一制度给予了很高的评价，认为这可以避免法官庭前预断，解决审判形式化的现象。然而，在司法实践中，该制度不仅没有实现立法目的，而且还导致了其他问题，主要表现在以下几个方面：第一，1998年设立的庭后移送制度，架空了限制移送制度。众所周知，1996年设立了限制移送制度，而1998年，六部委通过了规范性法律文件，允许检察机关在庭审后移送全部卷宗给人民法院，即庭后移送制度。受阅卷中心主义的司法文化影响，法官会将注意力集中在庭后的阅卷上来，庭审流于形式。这使得之前为阻止法官庭前产生对被告人不利预断的努力付诸东流。第二，限制移送制度引发了“阅卷难”现象，1996年的限制移送制度虽然限制了检察机关起诉时移送的案件材料，但是证据的定性是由检察机关来决定。这就决定了辩护方想要查阅到重要性证据是很困难的。由于控辩双方信息不对称，导致辩护方处于被动状态，双方无法在庭审中进行有效的质证和辩论，致使庭审结果倒向公诉方。因此，律师界对这种起诉方式以及与此相关的审判方式改革，一开始就持抵触的态度。甚至有律师呼吁恢复1979年的案卷移送制度。在此背景下，越来越多的法院与同级检察机关形成了默契，恢复了原有的庭前案卷移送制度。这种明显违反1996年刑事诉讼法的做法，由于有利于法院进行庭前审判准备工作，也给予辩护律师庭前全面阅卷的机会，加之对检察机关的起诉也未造成明显妨碍，因此并没有受到任何有力的抵制。无论是被告人还是辩护律师，一般都不会对检察机关这种“违反法律程序”的起诉方式提出过异议。

（三）2012年全案移送的回归以及庭审形式化的模式

众所周知，1979年的全案移送制度以及1996年的限制移送制度都没有解决我国的庭审形式化问题。而2012年刑事诉讼法却回归了庭前全案移送制度，只是法官庭前对案卷仅形式审查。一方面，有利于法官庭前了解案情，做好庭审准备。根据1996年限制移送制度的相关规定，检控方起诉时只移送部分卷宗，使得法官在庭前不能熟知案件情况，庭审时无法有效主持庭审，致使庭审结果倒向公诉方。法官通过庭审无法形成内心确信，只好依赖庭后对案卷材料的详细阅读，从而作出裁判。另一方面，保障辩方的阅卷权，有利于庭审充分有效举行。1996年限制移送制度，使得辩方在庭前无法查阅到重要的证据，导致在庭审时处于被动的地位，无法进行有效的抗辩。因此，公诉方的证据决定了最终的判决。而恢复庭前案卷移送制度，使得辩护方从侦查阶段到开庭审理前均可查阅全部的案件材料，有利于平衡双方的力量，有利于庭审的有效进行，有利于揭露事实真相，有利于法官作出准确的裁判。

2 我国刑事移送制度轮回的反思---法律移植

从1979年的案卷移送制度，到1996年的限制检察机关移送案卷范围的改革，再到1998年庭后移送案卷制度的实行，直至2012年对案卷移送制度的恢复，中国刑事诉讼法在检察机关移送案卷的程序设计方面出现了持续不断的变化，甚至在制度安排上还发生了改革与废止改革的制度反复。对于在长达30多年的时间里所出现的这一立法变化，我们不禁要进行追问：是什么原因导致这种情况的发生？

若要追究深层次的原因，还是要从法律移植落地。法律是特定民族的历史、文化、社会价值与一般社会意识形态与观念的集中体现，作为一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的进程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。

（一）我国刑事卷宗移送制度的移植要立足本国国情

目前我国对案卷移送制度的研究尚未形成体系。虽然各国的司法体制和环境各不相同，但笔者认为闭门造车在当今全球化的大趋势下并不可取。正如日本学者大木雅夫在其《比较法》中所说：不知别国法律者，对本国法律就一无所知。我们姑且不去讨论这样的论断是否正确，但了解其他国家的公诉案卷移送制度，分析他们取得成果的条件和方式，理性地对国外经验进行借鉴，吸收其适合用于我国司法制度的部分，不失为一个有效改进我国公诉案卷移送制度的重要途径。然而，法律制度本身就是一个生命有机体，并直接受制于社会、政治、经济、传统文化等因素。因此，我们对这一有机体应有最起码的“尊重”，而绝不能动辄提出一些带有“人定胜天”性质的观点。我们必须从我国国情出发，不照搬照套，充分考虑某些特定程序所依附的诉讼制度的整体性质和相关制度的特点，某些制度设置和运行的实际条件，例如，本土资源、主体素质等。

同时为了促进法律的健康演进，我们在法律移植的过程中要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，要对本国法进行必要的机理调适，以防止移植之后被移植的部分出现变异。在改革案卷移送制度时，应该保持一种改良和渐进的态度，避免盲目。

（二）相对合理主义

相对合理主义是龙宗智教授这些年来提出的有关司法改革的观点，是指在一个不尽如人意的法治环境里，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革，还是程序操作，都只是追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约，去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因此破坏既成的有序状态，使得情况更糟。笔者认为，案卷笔录中心主义对我国司法制度的影响已经太过深刻，想通过一朝一夕的改革来解决我国刑事案卷移送制度中存在的问题不太现实，因为几乎所有的司法工作人员都已经形成了相对固定的工作模式，冲击力过大的改革容易引起逆反心理，一步到位的改革模式难以奏效。因此，我们在完善刑事案卷移送制度时，应遵循相对合理主义，避免激进的做法，要充分考虑现实的需要，寻求一个改良的方法，辅之以其它相关配套制度的构建，比如规范公诉案卷移送程序、设立庭前征询程序、增设庭前证据开示制度、实行庭前实质审查、确立审判中心主义，从而实现完善效果最优化。

随着司法领域变革也在不断推进，纵观世界各国，改革呈现出当事人主义与职权主义相互借鉴和移植的趋势。我国刑事诉讼法再修改选择全案移送为刑事案卷移送方式，是顺应我国司法现状的做法，值得肯定的。刑事案卷移送方式的选择是否科学合理，要看它是否符合本土的司法环境，能否和整个刑事诉讼制度的主旨精神相适应。

参考文献

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[2]大木雅夫.比较法[M].范愉，译.北京：法律出版社，1999.

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[7]张子才.论我国刑事案卷移送制度的完善[D].中国社会科学院研究生院，碩士论文，2013.

作者简介

赵晨辉，女，湖北武汉人，讲师，研究方向为法学理论、诉讼法。