兰国红

裁量性赔偿必须有严格的适用前提，坚持全面赔偿原则，明确具体裁量因素，有扎实的证据基础和充分的说理论证“超出法定赔偿限额”。可以参照《合同法》司法解释关于调整违约金的相关规定，以超出法定赔偿限额30%作为 “明显超出”的判断标准。在法定限额之外裁量时，可以采用区间判定法，引导当事人就损失或获利的大概区间进行举证。应当进一步明确举证妨碍的后果，并探索建立证据开示制度。

为了更好地发挥裁量性赔偿在填平权利人损失、加大司法保护力度方面应有的作用，针对裁量性赔偿的特点和存在的问题，笔者就建立裁量性赔偿的适用规则提出以下建议：

一、基本原则

（一）必须有严格的适用前提

应当明确的是，裁量性赔偿不应成为确定损害赔偿数额的首要、主要计算方式，法院在判定赔偿数额时仍应当首选权利人损失、侵权人违法所得、权利交易费的合理倍数等计算方式，其次选择法定赔偿。只有在有证据证明实际损失或侵权获利明显超出法定赔偿限额或者明显低于法定赔偿限额时，才能转而适用裁量性赔偿。对于当前法定赔偿适用比例畸高并饱受诟病的现象应当引起充分警惕，避免在裁量性赔偿制度中发生类似问题。

（二）坚持全面赔偿的原则

全面赔偿是损害赔偿的基本原则。裁量性赔偿正是为了克服法定赔偿的固有缺陷、实现全面赔偿的价值目标才应运而生。因此，在进行裁量性赔偿时，仍应当始终关注和衡量涉案知识产权的真正市场价值，使知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，防止因侵权获利证据的影响而忽略对知识产权市场价值的评估，偏离全面赔偿的主题。……