农村土地“三权分置”制度化的合理性分析与路径选择

2017-03-14魏华

东北农业大学学报(社会科学版) 2017年4期

关键词：分置三权三权分置

魏华

（北京林业大学，北京 100083）

农村土地“三权分置”制度化的合理性分析与路径选择

魏华

（北京林业大学，北京 100083）

我国确定农村土地政策“三权分置”改革方向后，针对“三权分置”应否制度化问题，经济学、社会学、法学界存在意见分歧。“三权分置”制度化的现实合理性表现为土地经营权流转和抵押，此虽有民间实践基础，但缺少法律依据。“三权分置”制度化的理论价值体现在有助于厘清概念，优化流转规则，实现术语通俗化。“三权分置”制度化目标应为“规范流转”，并贯彻于制度设计：严格限制土地承包权转让条件，简化土地经营权流转方式，放开土地经营权抵押区分类型。

农村土地；“三权分置”；正当性；规范流转

2014年中共中央、国务院发布一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，即农村土地“三权分置”的政策创新。2015年、2016年和2017年中央一号文件将此作为重点问题加以阐述，指明我国新时期农村土地改革的方向。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，作为指导农村土地“三权分置”的具体办法。

“三权分置”是将当前“土地所有权——土地承包经营权”二元土地权利体系扩展为“土地所有权——土地承包权——土地经营权”三层架构，核心是增设“土地经营权”权利层级。农村土地“三权分置”政策创新在学界引起激烈讨论，经济学、社会学以及法学界从各自专业视角评价“三权分置”，形成不同观点。本文主要从法学视角，从“三权分置”的现实意义、理论价值等方面论证“三权分置”制度化的合理性，以期为农村土地法律制度变革提供论据支撑，并以“规范流转”为制度目标探讨“三权分置”制度化具体路径。

一、“三权分置”问题的研究维度及评析

农村土地“三权分置”合理性问题在经济学、社会学和法学领域均为研究热点。

1.经济学效率最大化分析——小农经济弊端，以及土地流转必要性。经济学主流观点以经济分析方法，根据效率最大化原则，分析当前家庭承包经营模式弊端，以及农村土地“三权分置”对此的解决方案。经济学观点首先分析当前农村土地经营模式困境：（1）家庭经营规模小，土地利用效率低，小农经济缺乏竞争力，无法对接国际市场[1]；（2）农业比较效益低，农民对土地依赖性减弱，土地抛荒，造成资源浪费；（3）土地无法变现，农民缺乏融资渠道，农业投入不足[2]。经济学者认为，只有放开土地流转和抵押，推动土地规模化经营和抵押融资，方可化解经营效率低、资源浪费和融资难问题，形成放开土地承包经营权流转和抵押、释放土地融资功能观点。基于土地的社会保障作用共识，保障农民承包权应作为改革底线，因此土地“三权分置”思想逐渐清晰[2]。“三权分置”思想认为，将土地权利结构拆分，不同权利赋予不同主体：确保农村集体对土地的所有权，稳定农民对土地的承包权，放活土地利用人的经营权，实现土地多重功能，满足国家、集体、农民和经营者对土地的多元化需求。

2.社会学理性选择理论——家庭经营的现实合理性以及“三权分置”的冲击。与经济学力图改革现实不同，社会学重视理解社会现实，并通过实证分析解释现实合理性。社会学研究认为，当前家庭经营模式有存在价值：科技发展和机械化作业缩短耕作时间，降低劳动强度，使老人农业和半工半耕模式成为可能，农民进城务工与耕种土地并非互相排斥。农村土地有助于降低农民抵御非农就业不稳定风险，因此农民不愿放弃土地权利。盲目推崇规模化经营和推进土地流转会导致土地流转制度化，压缩农民自发流转的弹性空间，给农业经营、农民劳动力安置以及农村社会结构带来巨大冲击[3-5]。社会学认为，“三权分置”改革为政府强制推行大规模土地流转提供可能，严重损害农民利益，破坏农村社会结构稳定。

3.法学逻辑分析范式——“三权分置”与法律逻辑的冲突与协调。法学界对于“三权分置”的研究侧重于法律逻辑层面，讨论“三权分置”在制度上的可行性与具体制度安排。其中，反对“三权分置”的观点主要认为，土地承包权与经营权分立违背“一物一权”原则；土地经营权作为债权性使用权，不得作为抵押权客体[6-7]。支持观点则认为，“三权分置”的权利客体，以及权利性质问题可通过理论扩展和变通解决，不应成为阻碍产权制度改革的羁绊[8-9]。

经济学重视土地资源利用效率，考虑农产品市场竞争；社会学重视农民生存需求，兼顾农村社会稳定。表面而言，二者矛盾不可调和，效率与公平的价值追求不可兼得。但经济学和社会学观点均预设一个理论前提，即“三权分置”是为推动土地流转，社会学者甚至认为，其结果是强制农村土地流转。对此，笔者持不同意见，“三权分置”作为一项权利结构安排，作用在于规范流转，而非鼓励流转或强制流转，制度设计后果不能绝对化为侵害效率或违背公平，尚需一定制度设计平衡效率与公平。法学界集中分析法律逻辑，但法律理论与逻辑并非一成不变，顺时而动方可指导和规范社会生活。

二、农村土地“三权分置”制度化的现实意义

农业经营比较效益较低，非农就业成为中青年农民首选，但农民对土地的依赖并未消失，于是保留土地承包权，流转土地经营权成为普遍现象，土地经营权抵押渐露端倪。农村土地制度应指导社会现实，不能固步自封，避免制度稳定性成为阻碍社会实践前进的藩篱。农村土地制度“三权分置”的现实合理性在于，其正视农民保留土地权利与获得非农收入的双重需求，是顺应时代发展潮流的制度选择。

1.“三权分置”已成普遍现实。据统计，截至2015年底，全国家庭承包耕地流转面积达到4.47亿亩，占家庭承包经营耕地总面积的1/3，流转合同签订率达67.8%[10]。2016年国民经济和社会发展统计公报显示，2016年全国农民工（包括年内在本乡镇以外从业6个月及以上的外出农民工和在本乡镇内从事非农产业6个月及以上的本地农民工两部分）占比78%；其中，外出农民工占六成[11]。上述数据表明，农民外出务工以及土地流转成为普遍现象。土地承包权和土地经营权分离客观存在并形成趋势，法律制度需顺应趋势相应变革，以适应社会发展，为流转行为提供规范保护。

2.林地经营权抵押无法可依。我国集体林权制度改革于2003年开始试点，2008年在全国开展，林权抵押作为金融业务已在各地开展[12-13]。2013年中国银监会、国家林业局出台《关于林权抵押贷款的实施意见》。林权抵押主要以生长中的林木价值提供担保，因我国土地及其地上定着物一体处分规则，林权抵押客体必须是林木所有权以及相应的土地权利，为避免农民因抵押失去土地承包权，可附带抵押的土地权利仅为林地经营权。因现行法律并无土地经营权概念，林权抵押始终处于法律依据空缺状态，法律制度严重滞后于社会发展和现实需求。

3.土地经营权抵押已有民间实践。家庭承包方式取得的土地承包经营权能否抵押，在《农村土地承包法》和《物权法》中均未明确，但探究立法者原意，是为避免农民失去土地权利而禁止抵押[14]。随着农村市场开放，农民融资需求增加，尽管法律未承认土地经营权抵押，但以土地经营权抵押的民间实践逐渐显现。笔者从中国法律裁判文书网上搜集案例，土地经营权抵押已非孤例。抵押人既有土地经营权人①民法院民事判决书（2015）成民初字第659号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=87059e69-c28d-48fc-9a2c-20cb4dd19fc0&KeyWord=土地经营权|抵押|借款；蒙自市农村信用合作联社金融借款合同纠纷二审民事判决书，云南省高级人民法院民事判决书（2014）云高民二终字第38号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cea7bac7-1a61-4fdf-b136-7e6cd9364386&KeyWord=土地经营权|抵押|借款。前一案中被告成都市淼垚生态农业发展有限公司以流转获得的1 500亩土地经营权以及地上苗木设定抵押。法院认为因双方对于抵押物约定不清，并且抵押未办理登记，因此，否定原告对于抵押物行使优先受偿权的诉讼请求。后一案件中被告经村民小组讨论同意，2006年以200亩土地经营权，以及地上树木设定抵押，法院认定抵押土地并非荒山，土地经营权抵押无效；原告对于地上定着物享有优先受偿权。，也有土地承包人②刘冬梅与卢里伙、曹衍刚、曾洪民间借贷纠纷二审民事判决书，四川省凉山彝族自治州中级人民法院民事判决书（2016）川34民终101号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=add30b92-7b0c-4259-ae32-4696120f1270&KeyWord=土地经营权|抵押|借款；赵立温等诉虎林农村商业银行金融借款合同纠纷二审民事判决书，黑龙江省鸡西市中级人民法院民事判决书（2015）鸡商终字第35号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cc403d5a-0e92-45fa-9e38-29cdb8ce0c8c&KeyWord=土地经营权|抵押|借款；高忠孝与中国农业银行同江市支行、于兴波农村土地承包合同纠纷二审民事判决书，黑龙江省佳木斯市中级人民法院民事判决书（2015）佳民终字第134号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69fc4a7a-d472-4023-9620-d073e9de2c76&KeyWord=土地经营权|抵押|借款。；既有集体农用地，也有国有农用地③刘占明、杨子明、王学义与张方磊返还原物纠纷再审民事判决书，宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2013）宁民提字第19号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69070d75-6e88-49f2-ace5-1758df951916&KeyWord=土地经营权|抵押。该案中，被告从国有农场流转土地，其后以2800亩土地经营权设定抵押，因未能按时偿还，被法院判定土地经营权抵偿给债权人信用社。信用社拍卖土地经营权给原告，后因土地交接引发纠纷。；担保的债权既有私人间借贷也有金融机构贷款；案件涉及四川、云南、宁夏、黑龙江等地。但涉及土地经营权抵押合同效力的案件，法院无一例外地判定合同因无现行法律规定而无效。此外，还出现以一定期限的土地经营权抵债案件④高忠孝与中国农业银行同江市支行、于兴波农村土地承包合同纠纷二审民事判决书，黑龙江省佳木斯市中级人民法院民事判决书（2015）佳民终字第134号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=69fc4a7a-d472-4023-9620-d073e9de2c76&KeyWord=土地经营权|抵押|借款；陈凤芹诉被告何玉静民间借贷纠纷一审民事判决书，吉林省扶余市人民法院民事判决书（2015）扶民初字第1503号，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0453c73f-79a2-4e10-860c-4b9f347f64b9&KeyWord=土地经营权|抵押|借款。，以土地经营权抵债侧面说明土地经营权抵押变现的现实可能性。这些案例表明土地经营权抵押，以及土地经营权变现已有民间实践，可为土地经营权抵押法律制度提供现实基础。

三、农村土地“三权分置”制度化的理论价值

现行农村土地承包经营权制度在权利类型、权利结构以及流转制度方面，存在一定缺陷，“三权分置”理论有助于厘清概念，优化制度结构，完善法律规则，体现农村土地制度变革的理论意义。

第一，明确权利类型，避免概念混淆。现行法的土地承包经营权制度中无土地经营权概念，导致长期以来，实务工作和学术讨论中无法区分土地承包经营权转让、出租后产生的权利类型，统一以“土地承包经营权”概称之。概念混乱反映实务中对土地承包经营权流转的错误认识，以致土地承包权成为可随意转让、抵押的对象。“三权分置”改革提出后，概念混乱得以清理，权利类型区分逐渐清晰：土地承包权应严格保护，以保障农民基本权利；土地经营权可放开流转，实现土地价值变现。土地承包权与土地经营权分置，纠正了对土地流转的错误认识。

第二，改变流转规则，结构更加清晰。现行土地承包经营权制度未区分流转客体，完全依赖流转方式区别，且制度规范不完整：转让、互换后产生的依然是土地承包经营权，属于用益物权；转包、代耕、出租后产生的权利，既无法定名，也无权利定性。土地承包权与土地经营权分立后，土地流转规则转变为以流转客体区分，针对土地承包权与经营权的流转设立不同规则，既简化流转规则，又明确流转的不同后果和效力。

第三，实现术语通俗化，适应利益主体认知水平。《农村土地承包法》和《物权法》将土地流转规则建构在流转方式的区分上。不同流转方式决定流转对象和后果。但不同流转方式的差别，仅通晓民法者可辨别清楚，真正利益相关的农民无从分辨，更无法准确应用这些术语。实务中出现众多以流转方式认定为诉因的案例⑤笔者在“北大法宝”案例库中以“土地承包经营权流转”为检索词搜索，分析搜索到的“推荐案例”，共筛选出77例相关案件。77例裁判文书中，因流转方式引发争议的共17例，占比近1/5。，法律规则仅为法官裁判案件依据，却不能为利益主体提供相应行为示范。“三权分置”改革有助于厘清土地承包权和土地经营权，严格限制土地承包权转让条件，放开土地经营权转让和抵押，简化规则，更易被农民接受。

四、农村土地“三权分置”法律路径选择

与经济学观点和社会学观点不同，笔者认为土地“三权分置”功能应定位为规范流转，而非推动流转。“三权分置”作为一项权利结构的制度安排，严格制度设计可避免利益冲动，同时也不必然排斥农户自发、不规范的流转。规范流转可准确、清晰地告知农民土地流转的权利及后果，并非强制签订书面合同，确定长期固定期限。只要充分尊重农民意愿，规范流转并不必然产生推动土地流转，特别是强制土地流转效果。为实现规范流转的制度目的，农村土地“三权分置”在制度设计上应设置一定条件。

1.严格土地承包权转让条件。现行法严格限制土地承包经营权转让条件，要求转让人具有稳定的非农职业或非农收入；受让人必须为其他从事农业生产经营的农户；转让需经过发包人同意。对现行法中规定的条件，温世扬[15]、曾玉珊[16]、郭继[17]等认为过于苛刻，应放宽限制，取消发包人同意、转让双方条件限制等。应给予农民充分的土地自主权，其可自由处分土地；剥离土地社会保障功能。

在“三权分置”制度语境下，笔者认为，土地承包权转让条件不仅不能取消，反而应加强。因土地承包权与土地经营权分立的制度目的是将土地自由流转、提供融资保障等功能从土地承包权中剥离，交由土地经营权实现；土地承包权的基本功能即为集体经济组织成员提供基本社会保障，具有一定福利性质。因此，其转让条件应保证土地承包权在集体经济组织内部转让，否则对集体经济组织成员不公平。土地承包权转让条件应限定为：第一，转让人应具有稳定的非农职业或非农收入，且全家转为非农户口；第二，受让人应是具有农业生产经营能力的本集体经济组织内成员；第三，转让需经发包方同意。

2.简化土地经营权流转方式。现行《农村土地承包法》中规定土地承包经营权流转方式包括：转让、出租、转包、入股等。在土地承包权与土地经营权分离后，应简化土地经营权流转方式：剔除出租、转包方式，保留土地经营权转让、入股方式。

土地经营权转让期限应限于土地承包权的剩余期限，转让不得改变土地用途；受让主体不受限制。有学者认为，为防止非农资本获得土地经营权后炒卖土地获取暴利，应限制土地经营权人再次转让。笔者认为，因农业生产是弱质产业，并非暴利行业，只要限定土地用途，炒卖土地可行性较低，不应过多限制。

土地经营权入股是以一定期限的土地经营权折算成股份入股农业合作社或农业经营公司等，以此作为获取经营回报的投资。现行《农村土地承包法》规定家庭承包方式的土地承包经营权，只能采取村民自愿联合入股成立合作社；其他承包方式产生的土地承包经营权，可成立合作社或入股农业经营公司。土地承包权与土地经营权分离后，在一定程度上解决了土地入股难题，土地经营权入股没有方式限制，经营权人可自由决定入股农业生产合作社或农业经营公司。

3.土地经营权抵押类型限制。土地经营权可否设定抵押，应根据类型规制。根据土地经营权与土地承包权主体身份不同，土地经营权抵押可分为两类：土地承包人设定土地经营权抵押，土地经营权人设定土地经营权抵押。

第一类是土地承包权与经营权主体合一，即土地承包人自行将一定期限的土地经营权作为客体设定抵押。一旦产生债务不能清偿后果，债权人可将一定期限的土地经营权变价优先受偿。此类土地经营权抵押变现后果即设定一定期限土地经营权，抵押产生风险可控，法律应允许。

第二类则是土地承包人已为他人设定土地经营权，土地承包人与土地经营权人主体不一致，土地经营权人仅享有一定期限的债权性使用权，权利具有暂时性和不稳定性，不宜成为抵押客体。此类土地经营权抵押，存在三方利害关系人：土地承包人、土地经营权人和土地抵押权人。土地经营权人作为中间环节，如未向土地承包人支付全部使用费，即向债权人设定抵押，存在土地经营权透支现象，易损害土地承包人或债权人利益。在当前我国土地经营权抵押放开的初始阶段，应尽量规避风险发生，此类土地经营权抵押应暂时禁止。

五、结语

农村土地“三权分置”顺应时代发展需要，优化土地流转规则，满足利益主体对土地利用的不同需求，应在立法中予以确认，将改革政策制度化，规范土地流转关系。但“三权分置”并不能直接推动土地流转，在制度设计中也应避免其成为强制推行土地流转的工具。因此，应严格限制土地承包权转让条件，简化土地经营权流转方式，规制土地经营权抵押分类。

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