赵婧薇

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

论民事习惯的司法适用

赵婧薇

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律渊源，建立了中国法律、习惯的双轨制法律渊源体制。通过对民事习惯的界定，以及习惯的司法适用现状及其他国家或地区对于习惯作为法律渊源的分析，推定《民法总则》中的习惯实为习惯法。民事习惯司法适用的主要问题在于对于习惯的认定以及司法适用规则不明确，这些问题在《民法总则》中仍未解决，应从适用条件和适用顺序上赋予其新的解读。民事习惯的司法适用应当符合填补法律空缺、具有具体社会规则的属性、习惯法符合公序良俗和法律规定三个条件，适用的顺序为法律规则优先于习惯法适用，习惯法优先于法律原则适用。

民法总则；习惯；习惯法；司法适用

习惯是一种社会的天然安排和内生秩序，传统习惯对我国民众影响颇深，地方语言及民族意识的客观存在使得习惯在日常生活中具有重要意义。将习惯作为民法渊源，不仅有利于丰富民法规则的内容，而且可以保持民法规则体系的开放性，保障民法规则的有效实施。[1]然而，如今《民法总则》已经生效，对于《民法总则》当中的习惯应当如何理解以及适用，是否与之前所积累的经验有所不同，还应重新考察。

一、民事习惯的界定

(一)习惯与习惯法的关系

习惯是由特定地区或特定行业的民众自发产生并反复践行的事实行为，是人们生产生活过程中逐渐形成的社会规范，具有一定的约束力。……