赵 晓

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

我国刑事禁止令性质研究

赵 晓

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

2011年十一届全国人大第十九次会议通过了《刑法修正案(八)》，第一次确立了禁止令制度并通过立法加以明确。禁止令性质的不明确，使禁止令在理论和实践中存在较大的争议空间。性质的明确成为禁止令制度真正实现其自身价值进而在我国真正建立与发展的关键。从禁止令设立的目的和其自身的特性考虑，刑法禁止令有别于刑罚，也不是执行监管措施，更不是一种综合性处遇措施，其实质是一种保安处分。

禁止令；保安处分；特殊预防；独立性

禁止令起源于罗马法系，其以禁令的方式出现，最初用于民商领域主要用来保护公民的合法财产不受侵犯维护社会秩序。虽然随着国家的更替以及制度的发展，禁令性质的制度渐渐出现在刑事领域，用以禁止违法犯罪分子的某些行为，虽然这些制度并没有以“禁止令”命名却具有禁止令的作用,我们可以称之为广义的禁止令。本文所称的禁止令制度是立足于我国刑法明文规定的基础上，实际上是一种刑法上的禁止令，主要指我国刑法规定的对判处管制或者缓刑的犯罪分子，根据具体情况而由法院做出的禁止性的规定。现阶段我国的禁止令制度存在许多问题，其中最基本的就是禁止令性质的确定。我国禁止令性质的明确要建立我国现有刑法体系的基础上，结合我国刑法发展的实际，要有利于刑法的进一步发展。解决禁止令的性质这一基础问题，成为进一步对禁止令制度进行详细的构建与完善的关键。

一、禁止令非刑罚

首先，我们可以确定的是禁止令不是刑罚。我国刑法在第三章刑法中规定了禁止令制度，按照人们惯有的思维模式，将禁止令的规定归于刑罚之中是对其刑罚性质的一种承认，这实际上是一种形式主义的错误。我国仅仅依靠官方答记者问对禁止令刑罚性质进行否定，在禁止令的性质没有明确的情况下，确实具有一定的借鉴意义[1]。但是仅仅依靠这种官方说明而对禁止令刑罚性质进行否定，并不具有真正的法律意义，仍然留下了较大的争议空间。要进一步否定禁止令的刑罚性质，就要立足于禁止令与刑罚存在实质的差异，这种实质的差异主要体现在禁止令根本不具有惩罚性，这一刑罚所必须具备的基本特性。我国刑法规定的刑罚措施具有惩罚和预防犯罪的目的，但就现阶段而言仍以惩罚为主，预防也主要体现在一般预防，这种预防依赖于基于刑罚的惩罚性而产生的威慑力。在我国的刑法体系中，禁止令成为刑罚必不可少的条件之一就是要具有惩罚性。而且这种惩罚性所施加于犯罪人的痛苦，必须是足以来均衡犯罪行为人的恶害和犯罪人的罪责。但是，我国刑法规定的禁止令仅仅是对犯罪人的一种限制，并不足以达到这种给予人痛苦的程度，因而没有满足刑罚惩罚性的要求。禁止令只是相对地限制了犯罪人的行为、空间，实际上犯罪人仍然是自由的。这种限制并不会影响正常的生活，更加不会达到是行为人产生痛苦的程度。禁止令制度的重点在于预防，就目的以及倾向性而言也不具有一致性。因为其出现在刑罚的部分默认禁止令是刑罚，则会与禁止令制度设立的初衷相违背。禁止令是刑罚，在一个犯罪分子身上会出现缓刑、管制与禁止令重复处罚,会加重行为人的刑事责任，违背了我国刑法的基本原则。在我国，刑法规定主刑只能独立适用可以使用附加刑，但是根据罪刑法定的原则我国的附加刑只有刑法规定的四种，其中显然没有禁止令。

二、禁止令非执行监管措施

执行监管措施的革新应当表现在监管手段、监管方式等的更新和进步上，为了保证监外执行的效果应当体现在工具的先进以及方式的严格上，更多的应当是对执行机关提出的要求[2]。作为管制与缓刑的执行监管措施，禁止令应当是伴随着犯罪分子进行管制与缓刑过程中依附管制与缓刑而存在，因此对每个被判处管制和缓刑的犯罪分子都应该施加禁止令。我国禁止令明确规定由法官根据具体情况确定，有一个裁量的过程，并不是所有判处管制、缓刑的人都需要禁止令。禁止令制度引发讨论，在于其特殊性以及独立的法律价值。完全否定禁止令的独立性，并没有把握住本质，这会导致禁止令性质确定上的偏差。将禁止令作为执行监管的措施，其实并没有跳出刑事禁止令的刑罚性质这个藩篱。无论是将禁止令作为执行的一部分还是作为管制、缓刑的一部分，从刑事制裁的角度来说，根本上并没有摆脱刑罚的性质。管制本身是刑罚，而缓刑可以作为一种刑罚的替代措施，其虽然不是刑罚本身却与刑罚紧密联系，这与执行监管措施说本身是矛盾的。将禁止令定性为执行监管措施的革新，与其说是对禁止令性质的认定，不如说是为保障禁止令的顺利实行官方做出的表态。刑法禁止令颁布之初，必须有来自官方的关于禁止令性质的说明以指导司法实践，保证法官行使权力的底气。从表面上来看执行监管措施说在一定程度上具有一定的合理性，在了解其中存在的缺陷和矛盾之后，执行监管措施说很明显是应该予以否定的。

三、禁止令是保安处分

对与禁止令性质定位的探讨，要在刑事制裁体系中展开。刑事制裁体系的内部主要包括刑罚制裁体系，又包括具有保安处分性质的制裁体系，还包括一些相关的制裁程序内容，禁止令属于实体法的范畴[3]。从各国的立法来看，无论是最初的瑞士刑法草案，还是后来的意大利刑法、德国刑法、瑞士刑法等，都在规定刑罚的同时规定了保安处分，将保安处分作为与刑罚并列一项制度，采用二元论的观点。我国虽无明确规定的保安处分制度，但是从未停止对制度的探讨。无论是借鉴外国成熟的刑法，还是顺应刑法制裁体系的发展趋势，就我国而言在保安处分性质问题的界定上，也偏向于二元论的观点。在现有的刑事制裁体系中刑罚与保安处分是并列的体系，在禁止令确定不是刑罚的条件下，禁止令是属于保安处分性质的制裁体系。

(一)以特殊预防为目的

对禁止令的性质最恰当的界定应该是保安处分，禁止令可以作为保安处分刑法化的试金石[4]。禁止令发展轨迹主要有两条分支，其中以法国、德国为代表的大陆法系国家直接经历了禁令发展为保安处分规定的过程。大陆法系国家的保安处分制度下的相关内容，为我国禁止令保安处分性质的确立提供了大量的依据。大陆法系国家的保安处分制度下的相关内容，为我国禁止令保安处分性质的确立提供了大量的依据，对于相关制度的借鉴仅仅是参考性的，确定禁止令是保安处分的根本在于禁止令与保安处分存在事实上的共同点。刑法中的保安处分主要是指为了防止再次犯罪，由法院宣告的代替或者补充刑罚而适用的对人的保安处分[5]。保安处分针对的是行为人再犯的危险，为了预防行为人再犯并以特殊预防为主要特征，而我国刑法中规定的禁止令其也以特殊预防为目的。刑法对保安处分制度的定义主要突出其犯罪预防目的，两种制度适用目的上的一致性，便是认定禁止令保安处分性质的基础和关键。禁止令适用的对象之一是判处缓刑的犯罪分子，就缓刑的适用条件而言，判处缓刑的犯罪分子应该都是没有再次犯罪危险的人。通过对缓刑适用条件的进一步分析，我们发现缓刑所说的没有再犯的危险事实上并不是指完全没有危险，而是危险较小到几乎可以忽略不计。如果犯罪分子完全没有再犯的危险，那么对于犯罪分子没有实施缓刑的必要性就更不用说对缓刑犯实施禁止令了。再犯的危险是一种主观的推断，法官对于这种危险性的推断也不可能达到完全确定犯罪人没有危险的程度。毕竟犯罪分子的危险性会随着时间、环境等具体情况的变化而变化。纵观缓刑的适用条件事实上并没有违背禁止令的目的，实际上适用缓刑的犯罪分子并不是完全没有危险，而是具有较小的危害和再犯危险的犯罪分子，因此就目的而言并没有不合理性。缓刑适用条件针对犯罪分子没有再犯危险的描述仅仅是文字上的描述不当，并不影响事实的认定，对缓刑犯的禁止令仍然符合防止再犯进行特殊预防的目的。

(二)禁止令本身的独立性

保安处分制度一个重要的特点就是独立性，禁止令缺少独立性成为其他学说反驳禁止令保安处分性质的依据。我们承认这种依赖、并存的关系确实对禁止令的独立性产生了影响，但是并没有达到禁止令制度完全失去独立性的程度。禁止令依然具有独立性这个重要的特性。笔者在前面的论述中曾指出，无论是管制还是缓刑中的禁止令，其并不是对所有被判处管制或缓刑的犯罪人适用，而是由法院根据具体情况作出裁判，而这个再判断的过程恰恰是禁止令的独立性的体现。它不是作为缓刑或者管制的一部分而存在，禁止令的适用有自身的标准。对禁止令的判定需要的是法官的具体裁量、依托客观的案情以及犯罪人的具体情况等因素，是一个完成的裁量体。刑法对禁止令进行了专款规定，虽然在缓刑、管制的条文之下，但是既不属于缓刑、管制的具体内容，也不是完全依附于管制和缓刑。上文也曾提到过禁止令有法律规定的属于自己违反制裁模式。这种制裁模式与违反刑罚的制裁有很大的不同，是一种差异性的制裁模式，是禁止令独立性的又一重要体现。法律规定对于禁止令的判决，要单独在判决书中进行说明，虽然不是传统形式意义上的单独的法律文书，随着禁止令制度的完善，禁止令的适用将更加广泛，禁止令作为单独司法文书的“禁止令”是可期的[6]。无论从刑事立法的角度，还是司法实践，我们可以看到禁止令独立性的存在。禁止令的适用首先要求是对于判处管制与缓刑的犯罪分子，更多的是对禁止令适用范围的一种限制。针对所有的人适用禁止令制度，必然会出现许多的问题，特别是在我国这种没有具体的保安处分制度的国家。在我国现有的刑法体系之下，参考外国禁止令制度的相关规定将禁止令制度放在管制与缓刑之下是合理的。小范围的适用禁止令集中发现其存在的问题进而不断完善和发展，并以此为契机在我国逐渐建立保安处分制度是禁止令制度真正的价值所在。肯定禁止令的保安处分性质，将禁止令制度作为我国保安处分制度之路的开端，是我国刑事制裁体系完善和发展的关键。

(三)保安处分制度的开端

保安处分制度是一个逐渐建立的过程，特别是我国的刑法，总是在不断借鉴外国优秀法律与结合本国实际的过程中不断发展的，禁止令制度可以作为我国刑法在结合我国实际与顺应世界法律发展趋势的过程中尝试设立保安处分制度的开始。我国法律体系目前为止确实没有保安处分制度，但是却有很多保安处分性质的规定，我国刑法理论界对于在我国建立保安处分制度的构想一直没有停止，在刑法中也一直有具有保安处分性质的保安处分措施。保安处分一般分为对物的保安处分以及对人的自由进行剥夺和限制的保安处分这两大类。对人的自由进行限制和剥夺保安处分主要有保护观察、禁止出入特定场所、禁止执业等，对物的保安处分则一般包括没收、善行保证[7]。1979 年《刑法》规定的收容教养制度以及对外国人的驱逐出境制度，是限制自由的保安处分措施。追缴和没收是针对物的保安处分措施。1997 年《刑法》增加的关于强制医疗制度，以及巨额财产来源不明罪中对财产的差额部分的追缴也是保安处分措施。我国刑法中早有保安处分措施的相关规定散落在各种法律当中，很重要的原因在于我国没有明确的保安处分制度。由禁止令为开端，我国刑法正在走向建立保安处分制度，完善我国刑事制裁体系的过程中。就我国刑法最新的发展趋势，无论是《刑法修正案八》中的禁止令制度，还是《刑法修正案九》中关于从业禁止的规定，保安处分制度在我国刑法中已经开始建立。无论是借鉴外国刑法对从业禁止的相关规定，还是我国刑法中从业禁止制度本身内容以及设立的目的来看，从业禁止制度的保安处分性质鲜有争议。从业禁止是对利用职业便利从事相关犯罪的犯罪人施以从事相应职业的限制，这与禁止令关于禁止从事特定活动的规定吻合，甚至可以看作是禁止令内容的一部分，是禁止令内容的进一步细化与完善。这些早期刑法中的具有保安处分性质的措施以及新的刑法修正案中的社区矫正、禁止令、从业禁止的相关规定，都可以看到保安处分制度在我国刑法中不断被构建和完善。这些早期刑法中的具有保安处分性质的措施以及新的刑法修正案中的社区矫正、禁止令、从业禁止的相关规定，都可以看到保安处分制度在我国刑法中不断被构建和完善。因此，对于禁止令性质的探讨，我们不能继续纠结没有明确保安处分制度是否动摇禁止令的保安处分性质，而是应当探讨如何确立禁止令的保安处分性质并以此为开端逐步建立我国的保安处分制度。禁止令制度的设立对于我国刑法结构和内容的完善有重要的意义，同时也为解决我国刑法现阶段面临的诸多难题提供了新思路。

四、结语

保安处分制度要在我国建立与发展必然要走一条本土化之路[8]。而禁止令制度的建立就是保安处分制度中国化的重要的体现。我国保安处分制度的缺失，不应该成为否定禁止令保安处分性质的依据，而应该作为我国刑事制裁体系进一步完善的动力。保安处分以特殊预防为主，有针对性地对符合条件的犯罪人进行矫治和改善，其本身有着刑罚所不具有的优势。将保安处分制度纳入我国刑事制裁体系，不仅能够更好地帮助我们矫正违法犯罪分子和维护社会治安，同时也为许多特殊主体的犯罪问题的解决提供了新的思路，有利于我国刑事制裁体系进一步完善，也顺应了世界刑法发展的趋势。在我国保安处分制度尚未建立，保安处分措施不够系统与完善的情况下，以禁止令制度为起点，通过新的修正案甚至单行刑法，进一步整合我国刑法中的保安处分措施，将其系统化、制度化，逐步建立起符合我国法律环境的保安处分制度。这将是我国刑法未来努力的方向，也是禁止令制度更深层次的价值之一。

[1]龙绍明,彭兵.禁止令性质探究[J].湖北警官学院学报,2013(8):46-48.

[2]朱玉华.刑事禁止令的基本问题[J].湖北警官学院学报,2012(8):46-48.

[3]敦宁.后劳教时代的刑事制裁体系新探[J].法商研究,2015(2):93-102.

[4]张永强.规范与进路:预防本位下刑法禁止令之定性[J].西南政法大学报,2013(5):90-98.

[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007:427-430.

[6]王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].现代法学,2011(4):106-113.

[7]马克昌.外国刑法学总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009:482-484.

[8]张文杰.刑事禁止令本土化的困境与出路[J].华中师范大学研究生学报,2015(4):40-44.

责任编辑：周小梅

2017-02-08

赵 晓(1990-)，女，山东潍坊人，2014级法学专业在读研究生，研究方向为中国刑法。

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