郑宏波

(辽宁大学，辽宁 沈阳 110036)

【法律理论研究】

非法吸收公众存款罪：法教义学视角下的实质解读

郑宏波

(辽宁大学，辽宁 沈阳 110036)

从保护民间资本正常流转，保障中小企业长久发展的角度来看，有必要从法教义学的视角下对非法吸收公众存款罪的具体内容进行实质解读，从而将那些并不值得以本罪论处的情形排除在犯罪之外。对于“非法吸收”，需要明确非法只是构成本罪的前提而非构罪本身，同时应该坚持以欺诈为核心对吸收行为进行把握；“公众”概念的界定应该从人际关系与风险管控两个角度进行具体分析；对于“存款”的理解则需要从资金流向与规制目的维度展开论述。

非法吸收公众存款罪；法教义学；风险管控；规制目的

非法吸收公众存款罪的设立，某种程度上是我国经济制度转型过程中国家基于金融垄断主义的立场，为了应对潜在的金融风险，强化金融的有效管控而采取的一种应急之策。因此，随着市场经济的深入发展与民间资本的日益繁荣，本罪越发显得不合时宜。与此同时，现行刑法以简单罪状的形式对本罪的行为方式予以规定，导致其具体的调整范围与约束对象不甚明了，为刑罚权假借保护之名行干涉之实大开方便之门。尤其是近些年频频披露的非法集资案件无不牵扯到中小企业的融资困难与发展窘境，越发使得本罪成为众矢之的。对此，我国有学者指出，用非法吸收公众存款罪打击非法集资活动，既不符合法律解释的逻辑，错误扩大了本罪的适用范围，也不利于构建对非法集资活动的有效规制体系，未能为民间金融的合法化预留空间[1]。故而，从保护民间资本正常流转，保障中小企业长久发展的角度来看，有必要从法教义学的视角下对本罪的具体内容进行实质解读，厘清相关概念的界限，剖析具体表述的内涵，从而将那些并不值得科以非法吸收公众存款罪的情形排除在犯罪圈之外。

所谓法教义学，即以实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法[2]。某种程度上，法教义学本是一个纯粹的德日刑法概念。但随着近些年刑法学术交流的日益频繁，德日刑法理论的大量引进，我国学者也越来越多地关注法教义学层面的研究。与传统的法解释学亦或法注释学不同，法教义学虽然也关注法律条文的解释，注重对条文概念的分析，但法解释学定位于对立法条文的抽象解释，是以立法为中心的；而法教义学则强调立法条文在司法案件的具体适用，是以司法为中心的[3]。故而，两种研究方法所采用的范式存在一定的差异。法解释学延续着我国古代律学的思维模式，更加注重对于法律概念本身含义的解读，侧重于对抽象概念表达的具体化，这种解释仍然是一种条文内部的解释；而法教义学则在坚持形式逻辑的前提下，更关注法律条文的内在合理性，裁判结果的现实公正性。因此，可以将其理解为一种条文背后的解释。从法教义学的视角下对非法吸收公众存款罪进行解读，并非一种纯粹的语义分析，而是要阐述本罪法条规定的实质内涵。

一、“非法吸收”：入罪的前提与欺诈的把握

理论上一般认为，“非法吸收”包括两种情况：一是主体不合法，即没有吸收公众存款资格的单位和个人向公众吸收存款；二是指行为方式不合法，即虽然具有吸收公众存款的资格，但采用的手段不合法[4]。这样的表述看似清晰而明确地解释了非法吸收的含义，但实际上只是说明了非法吸收的两种类型，并没有对非法吸收行为本身的不法内涵进行阐述，也没有为如何判断非法吸收提供一个实质性的标准。换言之，“非法吸收”本身包含的否定性评价是什么，这种否定性评价如何体现，实践中对于非法吸收行为的判断标准如何把握，上述表述并没有给我们一个明确的答案。从指导司法实践，实现裁判结果公正性的角度出发，我们需要对本罪当中的“非法吸收”一词从法教义学上予以实质性的分析与解读。

首先，“非法吸收”的前提为“非法”，而“非法”一词在刑法中的表述本身即具有多种含义。当“非法”意味着行为违反了行政法等管理法规时，其中的“非法”与刑法上的违法性不是等同含义。亦即这种情况下的“非法”只是表明行为违反了行政管理法规[5]。从法律规范调整的角度而言，非法与犯罪并不具有等同意义，两者表达的含义存在着质的差别。犯罪以行为的非法性为前提，但行为非法却未必构成犯罪，非法吸收公众存款也不例外。换言之，非法吸收公众存款罪的“非法”一词，应该将其理解为构成犯罪的前提条件而非犯罪行为本身，也就是说在合法的民间融资与非法吸收公众存款罪之间还存在着虽不符合行政管理法规但尚不足以构成犯罪的单纯违反行政管理法规的行为样态。

非法吸收公众存款罪作为法定犯，在认定上需要以相关行政管理法规的禁止性规范为前提，从而赋予本罪行为的非法性。但“两高”及公安部联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)却指出，行政部门对于“非法集资”的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。该《意见》对于行政认定的态度，实质上架空了本罪关于“非法”的要求，忽视了构成非法吸收公众存款罪的前提与构成犯罪本身的区别，无形之中扩大了本罪的适用范围与惩治空间。因此，对于“非法吸收”必须明确一点，即“非法”只是构成本罪的前提而非构罪本身，这是法定犯构罪的前置性要求，是判断犯罪成立与否的第一道程序而非最终认定。因此，违反行政管理法规而吸收公众存款的行为只能说满足了行政性质的非法判断，但并不必然构成刑法意义上的非法吸收公众存款罪。

再者，非法吸收之“吸收”作何理解也值得我们深思。理论上一般认为，本罪与集资诈骗罪都属于非法筹集资金的形式，其区别在于主观上是否具有非法占有目的，客观上是否使用了欺骗方法[6]。换言之，同样作为规制非法集资行为的罪名，非法吸收公众存款罪在定位上被视为集资诈骗罪的兜底性罪名。故而，刑法对于本罪的入罪门槛设定较低，限制条件规定较少。这样的理解在一定程度上导致司法实践中对于那些认定集资诈骗罪并不充分的行为统统纳入本罪的惩治范围，不仅扩大了本罪的打击范围，也使得本罪有沦为口袋罪名的倾向。因此，对于“吸收”的理解不应该局限于语义层面的概念解释，有必要从法教义学的框架下对本罪的“吸收”行为进行一定的限缩解读。其实不论是非法吸收公众存款也好，集资诈骗也罢，它们都属于非法集资的行为，而非法集资的核心就在于其行为的欺诈性，所以应该坚持以欺诈为核心对吸收行为进行把握。

非法吸收公众存款的行为，从字面含义来看似乎无关欺诈，但实际上却并非如此。其一，从法律规定来看，为了有效打击非法集资活动，最高人民法院曾颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，该解释第2条列举了多项非法吸收公众存款的行为方式，在司法解释的表述中，大量使用了诸如“虚假转让”“不具有真实内容”“假借”“假冒”等一系列表达欺诈含义的词汇对行为进行界定，这足以表明司法机关实际上是认可本罪的吸收行为需要满足欺诈的基本要求。其二，在具体的司法判决中，法院在对案件事实的认定上也不乏“夸大经营业绩”“隐瞒亏损真相”“假借销售之名”“骗取对方信任”等诸多与欺诈相关的用语来对案情予以概括。其三，这种以欺诈为核心对于吸收行为的解读也可以从法条之间的逻辑关系上得以印证。集资诈骗罪作为从诈骗罪中分离出来的特殊罪名，在行为方式上必然要求使用欺骗手段，而本罪与集资诈骗罪之间最大的区别在于主观层面非法占有目的的有无，故而在行为方式上要求本罪的吸收行为具备一定的欺诈属性合情合理。

二、“公众”概念：人际关系与风险管控角度的分析

“公众”概念的准确把握关乎到行为性质的认定。因此，有必要对于何为“公众”进行准确的界定。对于“公众”的理解，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)早有解释，在该办法第4条中明确指出“公众”意指社会不特定对象。其后最高人民法院的《解释》承继了这种规定，亦将公众解释为社会不特定对象。“公众”一词，从字面上看似乎很好理解，从司法解释的规定来说仿佛也清晰明确，但从法教义学的视角来看，上述内容仍不足以揭示“公众”概念的实质内涵。因此，更为深刻地剖析与探寻何为刑法规制意义上的“公众”具有一定的现实意义。

通说认为，非法吸收公众存款罪保护的法益为金融秩序，众多人参与集资才能冲击金融秩序[7]。相关的司法解释之所以将“公众”界定为“社会不特定对象”，主要是考虑到针对不特定对象的集资行为风险性大，可控性小，隐患更为显著，尤其是在资金链断裂后存在引发群体性事件的可能与造成局部金融秩序失控的风险。然而在笔者看来，这只是从事实层面归纳而得出的现象总结，是一种基于客观事实所进行的经验性描述，并非是基于法教义学角度的逻辑分析与规范表达。刑法对于概念的界定，应该是一种规范性的、类型性的表达，而非简单地总结相关的经验事实，因而需要对本罪的“公众”从规范意义上予以解读。在笔者看来，“公众”概念的界定应该从人际关系与风险管控两个角度进行具体分析。

首先，从人际关系的角度来看，“公众”一词明显有别于亲友，从某种程度上而言是一个人际关系相对疏离的概念。之所以称其为公众，就是因为集资人与出资人之间的关系疏离而不紧密，处于人际交往的边缘地带。就人际交往关系而言，一般来说亲友处于核心地带，而公众置于交往的边缘区域，两者之间在人际关系层面存在着实质性的差异。社会性是非法吸收公众存款罪的基本属性，而亲友之间以特定情感为联系基础，相互之间了解较为充分，不能作为一般社会性人群进行刑法规制[8]。《解释》关于非法吸收公众存款的出罪设置亦是考虑到这方面的因素，因而将那些只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的行为排除在本罪的范围之外。中国社会本就属于一个熟人社会，亲朋好友之间的资金借贷行为古今皆有，极为常态。刑法规范并非语义学上的词义解析，对于概念的把握与语义的分析需要结合刑法进行规范性的解读，因此就必须在概念本身的字面含义基础上，去探寻刑法规制的目的，挖掘概念本身的内涵。就“公众”的理解，社会不特定对象只是一个形式层面的判断标准，这种标准在《解释》中被规定为“30人以上”。但是我们需要认识到问题的关键并不在于30人亦或50人，而在于出资人与集资人之间人际关系层面的亲疏程度与紧密关系。

其次，对于“公众”内涵的把握还需要从风险管控角度入手进行分析。通说认为，向特定人群借款的，就构成民间借贷；向不特定人群借款的，就构成非法吸收公众存款罪。但人群范围的特定与不特定，都是相对而言的[9]，仅凭对象的特定与否并无法准确判断本罪是否成立。说到底，非法吸收公众存款罪的危害性在于将社会闲散资金聚集于集资人个人手中，从而提升了资金本身的风险性与不可控性，存在着冲击金融秩序的可能性。立法机关正是基于此种考虑才将该种行为作为犯罪予以惩治。因此，对于非法吸收公众存款罪的理解与把握，应该以风险管控为圭臬来展开论述。公众概念问题的症结并非在于对象特定与否本身，而在于两种对象之间所蕴含的风险性与不可控性存在差异，这才是理解“公众”概念的突破口。进言之，任何的借贷关系都会有一定的风险存在，但法律之所以容许正常的民间借贷就在于此种形式的借贷关系所具有的风险属于行为本身固有的风险，而这种风险早已被现代社会所认可与接纳。因此，对于这样的行为无需刑法介入调整。但是，非法吸收公众存款的行为指向不特定对象，这些不特定对象与集资人之间非亲非故，相互之间既不知根知底也不存在有效担保，这样的集资行为显然使得资金还本付息的可能性降低而风险性增加，而这种风险恰恰超出了一般国民的认知与接受范围，进而被纳入刑法的规制范围。总而言之，本罪当中“公众”一词，虽然字面含义表现为社会不特定对象，但实际上对于这种不特定性的理解不应该仅仅考量人数的多寡，还需要考虑“公众”一词背后所表现出来的人间关系状况与资金风险程度，以此把握“公众”概念的内涵。

三、“存款”内涵：资金流向与规制目的维度的把握

“存款”一词从经济学的角度来看，意指客户(存款人)在金融机构账户上存入的货币资金，虽然经济学角度的存款概念无法直接成为刑法判断的标准，但有助于我们理解本罪中存款的概念。本罪规制的乃是非法吸收公众“存款”而非社会“资金”的行为，将行为对象限定于“存款”实际上表明了立法者对于设立本罪的态度。从法教义学的视角来看，非法吸收公众存款罪属于破坏金融秩序罪项下的罪名，对于本罪的理解也应该以金融秩序为基准来把握。只有吸收“存款”的行为才会在实质上威胁到金融秩序，这不仅是基于形式逻辑性的当然结论，也是实现裁判公正性的要义所在。

首先，对于“存款”的理解需要结合存款的资金流向来认定。本罪属于破坏金融秩序犯罪，行为对象乃是公众“存款”，而非社会“资金”。按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款的，才可能构成本罪[10]。因此，并非是集资人向不特定对象吸纳了社会资金就要论之以非法吸收公众存款罪，而是需要考量集资人在吸收资金后将该笔资金用于何处。资金流向对于认定该笔资金的性质至关重要。倘若集资人筹集款项的意图在于直接性的生产经营活动，那么其所吸收的只能称之为社会资金，而无法定义成存款。然而司法机关颁布的相关规定都未对存款进行一定的限定，导致司法实践中许多吸收社会资金用于生产经营的行为按照本罪定罪处罚，不得不说这是一种曲解。关于本罪“存款”概念的理解，我国学者早就指出只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处[11]。进言之，只有在集资人将吸收的资金投入信贷业务之中进行货币经营之时，该笔资金才具有存款的属性，此种行为才称得上是非法吸收公众存款的行为，才需要刑法介入其中进行规制。在行为人吸收社会资金用于生产经营时，不论是从行为属性上看，还是从法律关系角度进行分析，都无法将这样的行为纳入非法吸收公众存款罪的调整范围。

其次，从规制目的角度进行分析，也可佐证上述结论。间接性的融资行为，涉及信贷业务与货币经营，进而存在着危害金融秩序安全的可能性。正是基于此种考虑，立法者才设置非法吸收公众存款罪对其予以惩治。然而直接性的融资活动将筹集的资金投入生产经营活动，既不参与信贷业务，也无涉于货币经营，因而根本不可能破坏金融秩序，又何谈构成非法吸收公众存款罪。但遗憾的是，金融监管部门和司法部门在实践中采用了对“存款”进行扩张解释这一功利化的一刀切的处理办法[12]，并未对直接性融资活动与间接性融资行为进行区别，导致司法实践中存在着大量的不看资金流向，不顾规制目的，不做细致区分，而将上述行为一律认定为犯罪的现象。这样的做法不仅有违立法目的，偏离了立法者设立非法吸收公众存款罪的初衷，同时也在一定程度上导致刑法过度介入经济领域，与刑法本身的谦抑理念相背离。

四、结语

政府对于非法吸收公众存款罪的高压打击态势，的确在一定程度上规范了金融市场的秩序，但是这种所谓正常金融秩序的维系与运转所依靠的乃是外在的国家强制力，而非内在的自身约束力。就如同筑坝防洪一样，单纯凭借截堵策略并不能从根本上解决民间融资的一系列问题，只有疏通渠道才是解决问题的王道。随着市场经济体制的进一步深化改革，严苛惩处非法集资行为的规定已经不能与之相适应[13]。金融秩序的规范化与有序化并非一日之功，需要经年累月的逐渐发展完善。以拔苗助长的心态凭借刑法以求毕其功于一役既不可能，也不现实。刑法动用非法吸收公众存款罪以铲除民间的非正规形式融资行为，非但没有取得预期的效果，反而遏制了民间资本的正常流通，加剧了中小民营企业的发展窘境，在其背后根本性的原因在于我国基础性金融法律体系存在某些严重内在缺陷[14]。在这种情况之下，将所有的责任转嫁于集资人承担，既违反刑法的公正原理，也无益于实际问题的解决。因此，解决问题的根本出路在于进一步深化金融体系改革。而刑法能够做的则是改进研究路径，从法教义学的视角下对本罪的具体内容进行更加规范的分析，进而在一定程度上限制处罚范围。

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Thecrimeofillegalabsorptionofpublicdeposits:Asubstantiveinterpretationfromtheperspectiveoflegaldoctrine

ZhengHongbo

(LiaoningUniversity,ShenyangLiaoning110016,China)

From the perspective of protecting the normal circulation of private capital and ensuring the long-term development of SMEs,it is necessary to make a substantive interpretation to the specific content of the crime of illegal absorption of public deposits from the perspective of legal doctrine,so that the situations are not worthy of this crime is excluded. For “illegal absorption”,it is necessary to make clear that the illegality only constitutes the premise of this crime rather than the crime itself,meanwhile we should insist on cheating as the core to grasp the absorbing behavior;the definition of “public” should be specifically analyzed from the perspective of interpersonal relationship and risk control;the understanding of “deposit” need to be discussed from the capital flows and the regulatory purposes.

the crime of illegal absorption of public deposits;legal doctrine;illegal absorption;risk control;regulatory purpose

郑宏波(1992— )，男(汉族)，内蒙古呼伦贝尔人，辽宁大学2015级刑法专业研究生，主要从事刑法学研究。

2017-10-10

D914

A

1009-1416(2017)06-077-05

【责任编辑：李英霞】