论我国取得时效制度的构建

2017-03-10宋平华侨大学法学院福建泉州362021

理论观察 2017年8期

宋平（华侨大学法学院，福建泉州362021）

论我国取得时效制度的构建

宋平
（华侨大学法学院，福建泉州362021）

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）颁布以后，时效制度再一次成为学界热议的话题。而在民法总则草案中和专家建议稿中受到千呼万唤的取得时效，最终没有在颁布后的民法总则中出现。但是对于呼应时代需求、服务我国市场经济发展和完善我国时效制度来说，取得时效制度有着极其重要的意义。鉴于此，本文在分析取得时效制度的必要性和可行性的基础上，比较分析其与相关制度的功能差异，对我国未来取得时效制度的构建提出具体的设想。

取得时效；民法总则；法典编撰；时效制度

时效制度包括取得时效和消灭时效，是财产秩序变更和维持的一项重要手段。与其他大陆法系国家不同的是，我国民法在时效制度上只规定了消灭时效，这并不能从根本上解决时效届满后产权归属的问题。取得时效发端于古罗马时代并在这一时期广泛适用。经历了法律制度和社会长时间的磨合，取得时效逐渐实现了财产化。随着我国市场经济发展，社会财产关系逐渐复杂化，使得我国构建取得时效制度显得尤为迫切。

一、取得时效制度的基本理论

随着资本主义的发展，财产私有化的程度不断提升，保护公民的私有财产，建立稳定的私有秩序已成为民法的不二使命。一般而言，民法应为权利确有受到侵害的权利人提供救济。此时，取得时效被认为是在保护非权利人的利益，成为了大多数人误解取得时效的理由。取得时效，亦称时效取得。它是指无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和持续占有他人的物达到一定期间，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。取得时效的本旨是要保护已经建立的私法秩序的稳定。它存在的意义在于督促权利人于权利受有不利益时及时寻求法律救济。而当权利人遭受权力行使障碍并且长期无动于衷的时候，我们就认为权利人是法律上的懒惰者。与此相比，占有人长期、公然、和平占有形成的为他人信赖的事实状态更应值得保护。若要打破这种信赖来支持原权利人的怠于行使的权利，则必然不利于社会秩序的正常运转。所以，取得时效制度是一种权利的“除外规定”，以一定的法律事实存在一段时间为条件，产生与原权利人利益相反的法律效果，是对“财产权绝对”和“私的所有权”的一种限制。〔1〕

在拉丁文的理解中，取得时效即为“使用而取得”的含义。〔2〕大陆法系国家的民法中，虽然各国的法律制度存在差异，但在时效上都建立了各具特色的取得时效制度。英美法系中不存在取得时效制度，但对应有发挥着相似功能的两种制度，即反向占有制度和时效占有制度。与时效占有不同，反向占有只是消极的起作用，二者既有联系又有区别，完美结合，调整着大体与时效制度相同的财产范围。〔3〕罗马法时期的取得时效制度旨在推崇废物利用的价值取向，当时主要鼓励了人民使用或者继续开垦别人废弃的土地。

经过私有制的持续发展，取得时效开始认可、尊重、保护持续占有的事实状态。1804年颁布的《法国民法典》采用统一立法主义，对取得时效做了规定，主张取得时效与诉讼时效有相同的制度内涵。后日本参照法国民法典引进取得时效，但将其客体从所有权扩张到了财产权。与此不同，德国直接沿袭了《罗马法》的规定，将取得时效与诉讼时效区分，分别列入了“物权编”和“总则编”。由此，时效制度的内涵和体系得以不断发展。

二、取得时效制度与相关制度的功能差异

（一）诉讼时效

我国现行民法的“诉讼时效”来自于苏俄民法的翻译，而民国学者将德国法上的这一制度译作“消灭时效”，一直沿用到今日台湾地区。〔4〕取得时效与诉讼时效都是民法中的时效制度，但二者调整不同的法律关系。《民法总则》延续《民法通则》的做法，只规定有诉讼时效制度，而对取得时效只字未提。那么，取得时效的应有效用是诉讼时效制度能够代替发挥的吗？

其一，根据我国《民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，若不考虑《民法总则》生效后与《民法通则》短期诉讼时效、特殊时效发生的溯及力、中止、中断等问题的冲突和适用上的混乱，诉讼时效3年期限届满后，权利人丧失的是向法院请求救济的权利，即使主张也不能获得胜诉。而此时的标的物产权的归属问题仍然没有明晰。如若我国存在取得时效的制度前提下，此时占有人就可以凭借长期占有的事实状态取得所有权，从而促进物尽其用和交易安全。

其二，诉讼时效在物权和所有权的范畴内不能发挥作用。《民法总则》对诉讼时效的适用范围作了明确。但在物权和所有权领域，如果原权利人主张不及时，时效届满后虽然其仍是所有人，但因所有权返还请求权消灭无法主张，这时的所有权的存在其实已无实际意义，极易造成物权状态与事实权利不一致的弊端。

日本学者我妻荣也曾指出：取得时效与消灭时效虽然都是时效制度，但在援用、放弃、中断等具体规定上、处理上有很多差异是不能否定的，将两者分别处理是适当的。〔5〕我国财产关系和物权关系不断复杂，仅由诉讼时效来规制和调整远远不够。《民法总则》在回应时代需求的立场上仍然没有引入取得时效，与我国传统物权思想影响较大，因为“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质”〔6〕我们理应站在现代法治的立场上，提升法治的社会效应和经济效率。

（二）善意取得

《民法总则》的出台大大加快了民法典编撰的进程。各分编的制定也在如火如荼的开展。未来分编中关于善意取得制度的规定会不会发生变化尚且不知，只能仍然站在现有立法的角度来分析利弊。善意取得和取得时效相同之处在于，二者的制度合理性都在于促进物尽其用和维护交易安全，但制度之间的差异还是较大的。

首先，善意取得的发生要求处分财产的人处于无权处分的状态，而交易相对人即受让人不知情，就是我们所谓的“善意”。它重视受让人的主观状态，强调受让人“善意、自主占有”。而取得时效并没有严格的要求占有的主观状态。有些国家甚至承认恶意状态下的占有人，只要经过了法律规定的时效区间，同样可以取得所有权。

其次，适用范围上，善意取得只适用于动产，而且是一般动产。特殊动产、禁止流通物和不动产因其价值重大而不能适用善意取得。取得时效包含的规则能调整动产和不动产。多数国家的房屋、土地等都是可以通过取得时效取得所有权的，只是规定的年限长短不同。

最后，善意取得发生在有偿交易中，一般适用于通过买卖、互易等有偿行为来进行交易。取得时效的发生不限定方式，它是对占有的事实上的考察。实际生活中一般是以赠与、继承、共有关系等交易以外的方式发生。因此，善意取得也不能覆盖取得时效的作用范围。

（三）公示公信制度

公示公信原则是我国物权法中的一项重要原则。公示公信原则作为物权制度的三大原则之一，在民法典编撰的分编《物权编》中仍然会有重要的规定。公示公信原则这一制度要达到的法律效果是，信赖公示登记而发生的交易应当受到保护，只要不存在当事人重大失误的情况，法律认定交易发生的物权变动。〔7〕从其他国家的规定来看，取得时效中构成要件所要求的长期占有似乎也是要达到一种公示的效果，那公示公信制度能不能代替取得时效发挥作用呢？

我们认为，适用公示公信制度来主张权利，依赖于登记制度。在出现登记错误或者没有交易关系存在的情况下，想要适用这一制度就困难了。这时交易状态也容易受到挑战。这种情况下，取得时效就可以弥补这一不足了。第三人与公然、和平、长期的占有推定物的占有人进行交易的，就可以找到法律制度上的依据和保护。

三、构建取得时效制度的可行性分析

（一）学理及实务基础

我国在立法和学理上虽然没有取得时效制度，但它在我国的法律实践和法律制度中并不是从未出现过。取得时效的制度吸引力使得我们国家对它的争议从未停止。在学术界，持坚决反对态度的学者认为，取得时效在制度层面上确认了无权占有人的不正当行为的合法性，有发生哄抢他人财物的嫌隙。也会压缩现有的诉讼时效和善意取得的适用空间。但是大多数的学者已经认识到我国现有的时效制度并不能完成取得时效的功能，而认可取得时效的制度正当性。这也是多数专家在民法总则征集的专家建议稿中多次呼吁取得时效制度制度的原因。我国历史上只有清朝末期的法律制度中体现了取得时效制度，但因为变法运动的失败，这一制度还没来的及实施就失效了。此后取得时效的在我国的发展虽然是步履维艰，但也曾短暂的零星出现在一些规章、地方性法规、司法解释等规范性文件中。

实务中，呼应取得时效的紧迫性也早已显现。1992年的国营老山林场与田林县渭昔屯土地确权纠纷案能够引起一时轰动，不是因为案件本身的复杂性，而是最高法院在1992年7月31日针对这一案件发布了一个《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》，其中认定了依据20余年的实际占有使用取得所有权的合法性。学界引起轩然大波，普遍被认为是虽然没有使用取得时效的概念，但却是在实务上运用了取得时效。

虽然2005年制定颁布的物权法草案和最终的物权法中没有取得时效的只言片语。但近年来我国民法研究的不断进步和物权理论的发展，取得时效得以在民法典编纂的过程中再一次成为争议的焦点。

（二）与我国社会道德观、价值观的契合

站在法律角度司考，我们会发现取得时效制度是对长久以来“所有权神圣不可侵犯”的观念的挑战。因此反对建立取得时效的学者认为取得时效有鼓励私占哄抢之嫌，且与拾金不昧的传统道德相违背，〔8〕在道德层面对这一制度妄加批评，笔者其实不然。取得时效并非一经占有即为所有，这一制度要求长期，公然，和平的占有状态，也就是要在一定的时空范围内形成一个相对稳定的私有经济秩序。这时就存在一个交易进行合法的权利外观。哄抢私占其实是很难形成一个稳定的经济秩序的，因而不会出现法律允许不道德的人从他的不道德的行为中获利的问题。另一方面，市场经济带来的我国社会经济以及社会文化的变化，都使物权和所有权的观念发生了较大的变化。物上权利“从一而终”的观念也逐渐弱化。加上当今商品化社会物的流通速度加快，取得时效更适应经济制度的需要。

四、构建取得时效制度的必要性分析

（一）弥补现有制度漏洞

我国目前采用的是一元的时效制度，即只设立诉讼时效。随着实践的发展与相关法律制度的完善，这种一元时效体制的不足日益暴露。例如，当3年的诉讼时效期间经过之后，法律只规定原权利人丧失了胜诉权，而回避接下来更为重要的讼争之物的物权确权方法和产权归属问题。这就造成了物在法律上的归属与在事实上的归属相脱节的问题，使得占有人长期占有、使用甚至以此收益的物成为了无主物。〔9〕按照现有的法律规定，无主物归国家所有。我们不来讨论由此造成的大量无主物的收缴、管理问题，仅仅是它剥夺占有人的长期占有、打乱占有人就占有物形成的交易关系，就能证明这样的规定是在毫无合理之处可言。

现有的时效制度在我国法律运行上发挥着不容置疑的作用，但并不完美。因此建立取得时效尤为必要。对于一些学者忧虑取得时效会与我国现有时效制度冲突乃至矛盾，笔者认为这种考虑是不必要的。不同制度的协调问题是对法律完整性的要求，在立法过程中完全可以通过立法技术的得以解决。

（二）降低争议解决的成本

权利人遭受权利侵害而不主张，随着时间的流逝，将会造成其受侵害的事实在法律上效力减弱。这时权利人在向法院请求救济时的举证责任的实现和法官审查的困难就相应变大，造成了诉讼成本和司法成本的增加。建立取得时效制度，这写问题就能迎刃而解。占有人经过一定期间的公然、和平占有，可以以这一制度取得所有权，原权利因此丧失原物权利，从而丧失主张原权利的权利。法律也对原权利人“眠于权力上”的行为做出了彻底的否定性评价。减轻二次争议或者重复诉讼给法官带来的不必要的案件压力。

（三）促进社会本位的立法理念的发展

取得时效作为一种限制所有权的制度，是法律在个人正义和社会秩序之间价值选择的结果。罗马法上最初确定时效取得制度的制度考量，在于鼓励社会财产发挥其最大效用，通过牺牲公民个体的权利，来获取整体利益和社会财富价值的扩大化。而现代民法价值取向和立法理念也有了较大发展，权利本位的的立法理念逐渐被越来越多的人接受。时效制度的立法应从时效的性质和功能上统一考虑，取得时效的功能主要在于对权利归属的确认，并维护交易安全和秩序。〔10〕法国著名学者卡尔波尼埃认为在限制所有权上，取得时效变成了一种“定纷止争”的手段。因而，取得时效在社会本位的立法思想不断修正的趋势下，有必要在我国的民法中建立取得时效制度。

五、构建我国取得时效制度的具体设想

（一）构成要件

世界各国民法中取得时效制度虽然因为制度体系不同而在具体规则上有所差异，但最基本的规则基础是相同的，即取得时效的都要以占有为前提。占有是指行为人对物的事实上的管领控制力。正如文中一直在强调的，公然、和平的自主占有才能启动取得时效制度的适用。对于占有的内容，参考现行的其他国家的制度，笔者认为，应该包括以下内容：其一，自主占有。这强调行为人对物的支配控制、使用、收益要以自己所有的意思进行。否则难以产生事实上的占有人即法律上物之所有人的社会效力和法律效力；其二，和平占有。占有人以暴力手段或者非法方式占有或维持的占有，不在法律保护的范畴，完全可以通过民法或者刑法中的其他规范调整；其三，公然占有。这要求占有人的占有向一定范围的公众公开，秘密占有不能适用取得时效；最后，关于善意的考虑。根据民法一般理论，善意指我们通常所说的“不知情”，即要求占有人为占有时“不知”或者“不应知”行为或交易相对人欠缺处分权能。笔者认为，建立取得时效不必要将“善意”纳入构成要件当中。取得时效的制度目的是要通过法律制定一种强制性规范，对原权利人不行使权利做出否定评价，为非权利人长期占有的事实披上权利外衣。从而促使权利人及时行使权利，督促义务人及时履行自己的义务。〔11〕作为一种法律事实，无需以善意作为要件。由此看来，占有人要通过取得时效取得物的所有权，有其制度的规则和秩序，并不会造成秩序的混乱。

（二）适用范围

取得时效制度在我国一直饱受争议，除了一些学者对其可行性和必要性有疑问，还有观点认为在我国诉讼时效、善意取得和公示公信制度下，取得时效没有适用的空间。然而我们的法律并不像我们认为的那么严密。

1.动产

动产是无需破坏其原本性质就能移动的财产。动产因其性质便与流通，与不动产相比交易频繁。所以取得时效在动产上就无需规定过长的时效区间。德国民法典规定动产经过10年，占有人可以取得所有权；法国民法典在动产上适用占有即所有的规则。结合我国《民法总则》规定诉讼时效为3年的制度，可以设定3年或者5年的取得时效期间，便于及时解决动产因权属不明产生的纠纷。但对于特殊动产，因其一般价值较大，应规定稍长于普通动产的期间。

2.不动产

不动产是指非经破坏、变更其原本性质不能移动位置的财产。取得时效制度在不动产上的适用，主要是土地或者房屋等其他建筑物的取得。对于土地所有权的取得来说，由于我国土地实行土地国有和集体所有制，所以取得时效只能用于历史遗留下来的所有权纠纷和土地使用权的纠纷。对于房屋及其他建筑物这类的不动产，应区分是否登记而分情况适用取得时效。未登记的建筑物上的权属纠纷，可以依“以自主占有的意思，和平、公开、连续占有他人未登记的不动产满20年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。〔12〕占有人可以通过不动产登记取得占有物之所有权。我国传统物权法上，建筑物登记产生的的效果主要是登记生效主义和登记对抗主义，是所有人主张权利的产权基础。由于我国不动产登记管理体制不统一、种类不健全、相应的责任机制阙如，因此实践中存在着登记权利与事实不一的情况。若登记簿上没有错误，但占有人为无权利人，此时由于登记产生的公示公信的效力，无权利占有人不能通过取得时效得到所有权。若事实占有人为权利人，而登记簿上记载的为无权占有人，这时因为占有人不存在自主、和平、公然占有的权利外观，因此此种情况也不能适用取得时效。由于不动产一般涉及的纠纷关系复杂，涉及到密切保障人身的权利，因此在规定不动产取得时效时应充分考虑个人利益与社会利益的发展，参照法国民法典，规定较长的时效期间。以保证能够解决纠纷，又符合物权的社会化趋势。

结语

大陆法系的不少国家纷纷接受罗马法中的取得时效制度，在结合时代发展的基础上建立了各自的时效体系。结合分析，我们有理由认为在我国民法典编撰的过程中，在分编《物权编》或《所有权》编中建立取得时效制度也是既有可行性又有必要性的。现实是改变观念的利器，时代已经改变，民法典的编撰也不能仍然用保守观念来抵抗现代性的理论。要摆脱传统的立法理念的束缚，摒弃旧的意识形态，完善我国的时效制度，实现法律与经济基础最大程度的契合。

〔1〕周密.取得时效制度比较研究〔D〕.北京:对外经济贸易大学.

〔2〕梅因.古代法〔M〕.北京:商务印书馆，1959: 161.

〔3〕温世扬，廖焕国.取得时效立法研究〔J〕.法学研究，2002.

〔4〕朱庆育.民法总论〔M〕.北京:北京大学出版社，2016.

〔5〕房绍坤.我国民法典编纂中时效立法的三个问题〔J〕.法学杂志，2015，（09）.

〔6〕博登海默.法理学：法律哲学与法律方法.邓正来/译〔M〕.北京:中国政法大学出版社，2010.

〔7〕魏振瀛.民法〔M〕.北京:北京大学出版社，2000.

〔8〕陈敏.取得时效制度研究〔D〕.山西:山西大学.

〔9〕赵转.取得时效的价值与体例〔J〕.河南省政法管理干部学院学报.

〔10〕郭明瑞.关于民法总则中时效制度立法的思考〔J〕.法学论坛.2017，（01）.

〔11〕李宜琛.民法总则〔M〕.台北:国立，编译. 1977.

〔12〕梁慧星.中国物权法草案建议稿〔M〕.北京:社会科学文献出版社，2000.