李佳润

(中南财经政法大学 法学院,武汉 430073)

“错误出生”之损害赔偿研究

李佳润

(中南财经政法大学 法学院,武汉 430073)

以合同为请求权基础时，合同书没有“产前咨询活动和治疗活动”等字样、仅记载单项常规检验行为的，不属于保护性法律所确定的“诊疗活动”。院方未尽注意义务侵害人身财产权益，构成竞合。孕妇进行多家医疗机构检查时，存在其他可归责主体时，依法追加被告并准确认定过错和因果关系参与度。以侵权为请求权基础时，不支持手术费的返还但可主张精神损害赔偿；违背《侵权责任法》第五十八条和《母婴保健法》第三章第17、 18条和《母婴保健法实施办法》第17条和第20条保护性法律规定的四类注意义务时推定诊疗机构的过错。医疗机构无能力检查所有胎儿畸形的，仍应将医疗设备和水平的局限通俗、明确地告知孕妇，隐瞒该事实，可选择缔约过失责任为请求权基础。有能力检查时，未尽详尽、及时和书面告知义务，损害孕妇的知情权、自主决定权等不具备对抗性的权利时，可追究医院不完全履行告知义务的违约责任；且过错程度和因果关系的贡献度都制约着赔偿范围。

错误出生；注意义务；机会丧失；生育自主权；优生优育权

“错误出生”从狭义上通常是父母不想让有疾病和残疾比如低体重、地中海贫血证、二一三体综合征和无脑儿等症状的孩子出生，以实现优生；且是由父母主张损害赔偿责任的[1]。倘若身体不健康的孩子本身作为诉讼主体，则称之为“错误生命”。当下的裁判现状令人堪忧 ：实务中无统一的裁判尺度，最高院在公报案例也未对此表态。本文以请求权基础的角度针对赔偿范围和要件从案例的角度研究。

一、诉因的确定

请求权基础关乎主张权利的范围同时也制约审判裁量权，与法律关系亦存在勾稽关系。一部分法院选择合同法，进而以契约上债之给付不完全制度解决；也有部分法院选择侵权法，将整个案件引向损害赔偿之债权请求权。法院应按照当事人选择的诉因确定的有影响力的有四种意见：

第一,“既可以 《精神损害赔偿解释》第1条第一款关于一般人格权的规定，也可以第二款‘其他人格利益’为基础”[2]。侵权法保护的权利需具备对世效力和排他效力，否则是还未上升为权利的“利益”。一般人格权和“其他人格利益”内涵极其不确定，不能由权利侵害的结果本身征引违法性，仍需利益衡量；该观点导致法官的随意性很强。

第二,可依健康权加以保护。显然会导致父亲不是诉讼主体的问题。而且母亲确实遭受 “分娩之痛苦”，但这是“错误怀孕”请求权基础，而非“错误出生”的请求权基础，母亲想生孩子的，不论孩子健康与否，都要承受的分娩之痛。

第三,应建立民法上的生育权，将公法中的生育权进行私法化[3]。立法论层面来解决问题需现有的请求权基础不可探寻时适用，否则会“叠床架屋”、浪费立法成本。

第四,即《妇女权益保护法》第51条第一款规定的 “优生优育权”为依据。是否为侵权法意义上的“权利”*以优生优育权为诉因的(2016)湘04民终字29号。争议很大*“被告未能注意因个体特异性所需进一步的检查和确诊，从而影响了原告是否终止妊娠的决定，侵害了原告的优生优育选择权，故对原告护理费等损害的产生承担主要责任。”(2015)桂市民一终字第190号。。完全反对这种观点的判决也存在，甚至以此为由驳回母亲的全部请求*(2016)粤07民终420号。。

笔者认为是一种“机会损失”，即因医院的过咎行为(未履行、未及时履行或未书面履行告知义务)致使错过最佳诊疗时机的行为，导致了自主选择机会的丧失。因误差是存在的，即便医院无过错，医疗设施发达仍然有查不出来的可能*See Kimberly D. Wilcoxon. Statutory Remedies For Judicial Torts：The Need For Wrongful Birth Legislation, U. Cin. L.Rev.. 2001 (69):1023。机会有别于财产和人身，但的确是存在的被侵害的客体，不能因不具有必然因果关系就完全否定。。后文主要针对侵权法上的损害赔偿问题进一步研究，附带地对合同请求权部分予以说明。

二、合同诉因之请求权基础

构成竞合与否，争议很大*(2013)南市民一终字第217号。。王泽鉴认为只能以合同为诉因，这种观点与我国台湾地区的合同保护范围一脉相承，“错误出生只构成契约法上的诉因 , 原告可以依债务不履行之不完全给付规定 , 请求被告承担契约法上的损害赔偿责任 , 而不能请求被告承担侵权法上的责任 。 其理由之一即侵权行为之被害客体要么为权利要么为法益 , 而生育自主权和堕胎选择权究竟是否包含于‘宪法’和私法规定的‘自由权’之中,不无疑义”[4]。其实台湾地区规定“堕胎罪”致生育权权利不完整。我国审判实务既有通过侵权诉因保护的也有通过合同诉因保护的，但是效果是不同的。

第一,前者支持手术费的返还，但不支持精神损害赔偿，后者相反。有学者认为合同中可以主张精神损害赔偿，其实只能说一部分合同可以主张，整理后反应出现有的司法实务仅仅支持“旅游合同”、“表演合同”、“骨灰盒保管合同”。我国的侵权法是大一般条款，而非德国法上的三个小条款，因此以德国法上的附保护第三人作用的合同等合同可以主张精神损害赔偿为由认为我国也可以的观点至少在法理上是存在问题的，故以合同为诉因难以充分救济。

第二,依相对性原则，直接与医院订立合同的一方才能主张合同权利，导致赔偿额过低。在侵权诉因的实践中，既有父母双方起诉的，也有和患儿一起三方起诉的，后者是错误出生与“错误生命”的混合。对于原告的确定：如果依照合同为诉因，那么其实主体是挂号的人可能是母亲，就赔偿范围而言，举证责任并不低，仍然要鉴定确定因果关系和损害后果。实践中有时将患儿和父母一起列为原告并不能阻却后续的治疗费的主张，此外将患儿一同作为原告赔偿范围要更广。

(一)以服务合同为诉因

服务合同乃无名合同，《合同法》的124条规定，“……可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定”。然“承揽合同”抑或“委托合同”不无疑问。客观上看，我国的医疗水平在不同等级的医院本身就存设备和能力之差异；有极高医疗技术的机构对于医疗风险也无法完全克服，侧重“委托合同”。《合同法》406条“因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因此仍然可以认为是实质上过错归责原则的。错误出生显然不具备继续履行或采取补救措施的条件，只能有违约方依法承担赔偿损失的违约责任要特别注意格式文本的内容，是否有“产前咨询活动和治疗活动”等字样，如果合同书仅仅记载“血清检验”等常规的单项检验行为，则不能认定《母婴保健法》与《母婴保健法实施办法》等保护性法律所确定的“诊疗活动”。此外即便医师具有职业资格证，如果其颁发机构不是法律明确规定的市级政府卫生部门，而是县一级的卫生部门仍然可以通过行政诉讼撤销，进而主张其不具备医师执业证推定其有过错*(2016)湘04民终字29号。。

是否违约的认定主要看是否履行全面告知义务。具体而言“检验结论报告中的“建议和解释”一栏是否载明“建议遗传咨询”字样。因法律规定的是“书面告知”。如果未履行书面告知义务构成违约，可以依照《合同法》关于违约责任的规定赔偿误工费和护理费等相关损失。此外，解除合同并要求赔偿的损失的请求权基础是违约责任而非低约过失责任，因合同解除改变了清算义务的方向，并非消灭合同。

(二)以补偿协议为诉因

当事人有时会在卫生部门或信访部门的要求下，达成补偿协议，约定“甲方(患儿、父亲、母亲)同意由乙方支付一次性补偿金*元，包括甲方的检查费……等全部损失在内。……本协议全部处理完毕后，双方无任何争议，任何一方不得主张权利。如对该约定有异议，可在一个月内向人民法院起诉，若判决高于10万元，则乙方支付”。结果原告在一个月后起诉，二级法院均不予支持原告任何主张*(2015)鄂襄阳中少民终字第00064号。。

一审法院理由是侵权之债转化为合同之债，合同之债已经履行完毕而归于消灭，原告要求医疗机构承担侵权责任违反协议约定。二审法院认为：“三名原告，在协议约定的期限内未提出异议，并领取补偿款，因协议的内容不违背国家法律法规的禁止性规定，且双方已经按照补偿协议履行完毕，不予支持原告三人的请求”。本文认为合同法未将合同履行完毕作为判定合同效力的依据；当事人约定的全部处理完毕不得主张权利的条款得查看数额是否过低以及双方的抚养能力时，否则无力抚养造成患儿死亡是对患儿权益的侵害，此时约定可能有悖公序良俗。

三、侵权诉因之损害赔偿责任

(一)诉讼主体的确定

进行围产期检查的医疗机构可能不止一家，因父母对专业知识不太了解，可能进行多次检查。如父母仅仅选择其中的一家作为被告，那么法院不追加其他主体不仅违背诉讼程序，而且降低诉讼效率价值。但如果只有其中的一家做出错误医学解释，其他的医疗结构仅仅是对与检查唐氏综合征等等疾病无关的B超检查或剖腹产手术等行为，那么其他机构由于挂号的范围没有这些检查，不能追加为被告。

医院对原告隐瞒存在过失的其他医疗主体的举证较难，病历往往在原告的手上。其实如果与其他机构建立过医疗合同，一般的医院是公立医院，是有保留的，如果原告方不配合，可依职权调取。

(二)归责原则

《侵权责任法》第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……。与《医疗事故处理条例》第二条 “医疗事故是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”相比，侵权法中只提到“诊疗规范”，少了“诊疗常规”。“诊疗常规”就是诊疗惯例，一种通常的实践做法，其实很多情况下医生根本就没有达成一致的合意，彼此都不认识，很多法院以鉴定意见符合所谓的“惯例”就让医院免责是显属不公的。《侵权责任法》第58条所指的“诊疗规范”，至少是要以行政机关名义发布的普遍性效力的文件，例如《产前诊断技术服务基本标准》等以政府机关名义的诊疗规范，否则不能认定违法性要件。

(三)过错要件的认定

1.保护性法律之现状与分析。侵权法是开放的体系，不可能将所有的类型均规定的特别仔细，这就需专业领域内的保护性法律及时跟进，以节约立法成本；违背保护性法律的，推定医院有过错。

(1)《侵权责任法》第58条。

(2)《母婴保健法》第三章第17、18条规定。

有学者总结这句表述确立的注意义务类型：第一类，常规检查义务。第二类,发现或怀疑胎儿异常时的产前诊断义务。第三类,告知义务。内容既包括一般告知义务也包括特别告知义务。第四类,确诊的情况下应当“提出终止妊娠的医学意见”的义务[5]。

(3)《母婴保健法实施办法》第17条和第20条。

2.书面告知义务。未履行、未及时履行或未书面履行告知义务致使错过最佳诊疗时机的行为，既是“过错”的依据也是认定违法行为的依据之一。有部分法院判断是否违背注意义务关键看检验结论报告中的“建议和解释”一栏是否载明“建议遗传咨询”字样，载明则证明告知义务，否则难以认定。也有法官认为这一栏没有记载的认定其有过错。其实前者即便载明“建议和解释”，不是医学领域的人也很难从字面上理解到底腹中胎儿是否有问题。因母亲目的很明确，就是查看到底是不是患儿，只需回答是或否，否则就是要认定未检查出来。此外法律规定的是“书面告知”，但是如果确有证据证明口头告知，则可以减轻其责任，但是不能完全免除。如果主张口头告知，那么提出“积极诉讼主张”的一方即医院应被认定是举证责任的主体，否则，让原告方证明被告没有履行口头告知义务这一“消极诉讼主张”难度过大。其实医院不按照规定书写病历，“狂草病历”的现象很普遍，有的当事人看不懂“建议遗传咨询”的字样和意义，会出现认识上的偏差，此时需医师的明确说明，否则同样具有一定的过错，但是此时的过错程度低。这也变相地告知我们在医院进行医疗活动时应当录音，否则承担“消极事实”的举证责任很困难的。毕竟“谁主张，谁举证”中 “主张”有一部分法院没有将其限定为“积极诉讼主张”。但是常常会注意到这样一个事实：当我们去医院时，有时并没有书写病历，以为此时是方便门诊挂号，那么此时笔者认为法律规定的“书面告知义务”并不能因 “惯例”而免除。毕竟当事人并不能完全理解专业知识。

(四)因果关系

陈聪富认为英美法系下的“合理可预见说”与大陆法系中的“相当因果关系说”，实质上并无重大不同[6]131。二者的认定都是融合了政策、利益衡量等因素 “不健康的小孩”的出生，不排除原被告双方都有一定的违法行为和过错，比如母亲处于吝啬，到医疗水平极其不发达的医疗机构去检查，由于医院的设备和能力都不达标，加上医生也不负责任出具健康的鉴定意见，盲目轻信医疗结论。判断因果关系时，要借助于“but for ”测试法，即倘若没有医疗机构的过失，是否有损害，“如果没有原因事实”这句表述是“虚拟语气”，充满着无限的想象，我们知道事实上已然是“原因事实的存在”，但是损害的造成往往有很多的未知因素，那是否要考虑其取得的概率？举个例子：医院虽然检测结论出错，但是有证据证明父亲已经嗣后丧失了生育能力，不论孩子是否健康，都需后代，被告可以此抗辩。此外还有一种抗辩：原告的孩子所患的疾病与检查的疾病不是同一种类型，患儿出生缺陷是先天性心脏病畸形而检查的是唐氏综合征，这显然不具备因果关系*“原告要求医疗费5 847.35元，其提交的医疗费票据均是原告做产前检查及生产的费用，并非用于患儿诊疗的特殊医疗费用，故该院对此不予支持”(2011)金民一初字第3325号。。

(六)损害的认定

1．损害的外延

陈聪富认为：损害其一从被侵害客体之角度观察，核心乃权益侵害之事实；其二为权利或利益被侵害后发生之结果或效果[6]178。

而且错误出生牵涉着诸多的可得利益和间接损失、机会成本损失、间接经济损失和纯粹经济损害、边际损失、“反射性损害”和第三人损害等。“损失”侧重事实状态、“损害”侧重法律评价，这些学界目前还在摸索之中。考虑损害时并非认为患儿本身是损害，而是父母作为诉讼主体，主张侵害了自身的“人格自由权”的选择机会的丧失。本文认为至少在现行法的框架来确定：

2．具体赔偿项目

法律依据是《侵权责任法》第55条、《人身损害赔偿解释》第17条和第18条。

(1)医疗费：因医生的诊断过失，导致父母不能及时终止妊娠，怀孕分娩而支出的医疗费*“住院伙食补助费：依法应按国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准以每天18元计算。周某其子朱某累计住院34天，住院伙食补助费为人民币612元。伙食费。周某主张伙食费3 000元，因周某主张的住院医疗费中包含有伙食费，因此另行再主张伙食费显系重复，对此难以支持”。(2015)崇民初字第0927号。。按照“差额说”属于母亲遭受的不利益[7]。如果患儿残疾，则应赔偿残疾辅助器具费，当然也包括后续的患儿治疗费(扣除医保报销部分)，比如挂号费、检查治疗费、医药费：这个有赖于鉴定意见，如果鉴定意见没有时间限制，可一次性支付；否则后续另行主张。当然需通过门诊病历和发票加以证实。如果仅仅有票据没有病历的，无法证实与治疗该项疾病的相关性；不予完全支持应酌定。

(2)护理费：取决于护理期限和护理人数：从出生之日起至定残日与依赖性护理费(比如唐氏综合征，需由他人抚养)；同时参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准。但是社会的经济水平发生变化，因此可先暂定20年，后续的可以另行主张，这并不违背“一事不再理”原则。

(3)交通费：其实有些情况下，比如做公交车，很难有什么发票，如果仅仅依赖发票的话显然是对当事人不公，因此法院应结合各个医院的往返情况酌定，不能直接驳回。

(4)住院伙食补助费：住院的时间内可能并不仅仅治疗一种疾病(唐氏综合征)，可能有治疗其他疾病的可能，因此应扣除治疗其他疾病的费用。如果难以扣除仍然需酌定*(2016)粤06民终2752号。。

(5)营养费：也因此应扣除治疗其他疾病的期间对应的费用。

(6)残疾赔偿金：即“患儿劳动收入的补偿”，医院的行为间接导致患儿的身体健康权受侵害而形成的将来收入的不利益，性质上异于父母的损失。一般不予赔偿[5]。

(7)鉴定费：需鉴定票据为证。

(8)扶养费：根据《婚姻法》，抚养费系父母为抚养未成年子女或不能独立生活的成年子女而支出的必要费用，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。有“赞同说”、“反对说”和“折中说”三种。

本文认为支持的并非全部，而是相对于健康孩子以外的额外支出，比如额外的看护费(父母身体也不好，需雇人来看护)、特殊教育费用(如果成年还需教育，仍有权请求)。

(9)精神损害抚慰金：应考虑伤残等级和和医疗机构的过错程度。有严重疾病孩子的父母必然要面对并且必须依法接受的现实，承受精神苦楚，这是无须掩耳盗铃的事实。

(10)误工费：应区分情形。第一种是年龄较小阶段的“误工费”，举个例子：“由于未满3周岁的孩子，属于需父母照顾的年龄，并不因其患有唐氏综合征而有差异，所以张宏亮、范明丽主张三水医院、三水妇幼保健院需赔偿其因照顾孩子而产生的误工费损失，没有事实及法律依据，不予支持”*(2013)郑民一终字第593号。。

第二种：赔偿与否与患儿的疾病的程度相适应，往往不能一次给付完毕，但这是可得利益损失，应当赔偿，之后的护理费用原告可另行再诉*湖南省衡东县法院(2014)东民一初字第781号。。特别注意的是：以上全部损失之和需乘以一定的百分比，这一百分比和过错程度相适应。而过错的参与度往往有赖于鉴定意见，如果鉴定意见出具的是一定范围比如50%～60%，可以考虑认定中间的一个数值比如55%。错误出生”案件不同于普通的医疗事故，请求权基础的不同导致了审判尺度的不一。具体的请求权基础是并不是优生优育权，而是最佳诊疗时机和自主选择机会的丧失。

以服务合同为诉因主张权利是参照的最相类似合同乃有偿的委托合同，可归责程度之高低和因果关系贡献度对应不同的赔偿范围。应注意合同的内容是否有“产前咨询活动和治疗活动”等实质内容；以补偿协议为诉因时，如果确有证据证明数额过低且父母双方无力抚养，不能以合同履行完毕为由直接认可协议的效力。

以侵权为诉因时，《侵权责任法》第五十八条对特定情形推定医疗机构的过错时，诊疗规范的外延小于《医疗事故处理条例》第二条中的诊疗常规。《母婴保健法》作为保护性法律，第17, 18条规定了常规检查、诊断义务、告知义务和“提出终止妊娠的医学意见”四种注意义务。

对于侵权责任的构成而言，法院可依照当事人申请对过错进行程度和医疗事故的认定。医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金是医院的行为导致患儿的身体健康权受侵害而形成的将来收入的不利益；性质上不同于父母遭受的损失，不予赔偿。扶养费不宜支持全部，但对于健康孩子以外的额外支出，比如额外的看护费、特殊教育费用仍可主张。全部损失之和需乘以和医院过错程度相适应的百分比。而过错的参与度往往有赖于鉴定意见。

[1]丁春燕.错误出生案件之损害赔偿责任研究[J].中外法学,2007，(6).

[2]朱晓喆,徐刚.民法上生育权的表象与本质[J].法学研究,2010，(5).

[3]马忆南.夫妻生育权冲突解决模式[J].法学,2010，(12).

[4]王泽鉴.侵权行为法(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,2001:141.

[5]周云涛,赵红玉.论错误出生损害赔偿请求权的法律适用[J].法律适用,2011,(9).

[6]陈聪富.因果关系与损害赔偿[M].北京大学出版社,2006.

[7]张健,向靖.‘不当出生’侵权诉讼民事审判实证研究[J].法律适用,2009,(55).

[责任编辑:曲占峰]

2017-02-28

李佳润(1996-)，男(锡伯族)，黑龙江绥化人，2015级民商法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2017)03-0077-04