肖雅心

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

对合同解除权产生情形与行使方式的理解

肖雅心

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

解除合同的目的是使当事人摆脱现有合同约束，重获交易自由，以选择新的缔约伙伴。合同目的的判断应通过明确记载的合同书面文本，而排除将当事人的内心意志作为确定合同目的的标准。通知的实质是含有行使合同解除权的意思表示，因此，只要提起诉讼或申请仲裁能够充分表示解除权人想要解除合同的意愿，则完全可以将此视为通知的形式之一。法院在对超过异议期限的异议之诉进行审理时，无须进行实质性的审查，仅需作出形式审查即审查合同的解除通知是否到达相对人，到达的时间是多久，提出异议之诉时是否仍在约定的异议期或者法定的3个月异议期内即可。

解除权；约定解除；法定解除；通知；异议期限

合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于协商、法律规定或者当事人约定而使合同关系归于消灭的一种法律行为[1]。合同解除制度设立的必要性在于，当因交易风险和客观不确定因素导致无法履行合同约定而致使当事人一方或双方合同目的无法实现时，通过解除现有合同、免除当事人背负的履行之债，使其“轻装上阵”，重新寻觅合适的交易对象以达成交易目的。因此，解除合同的目的是使当事人摆脱现有合同约束，重获交易自由，以选择新的缔约伙伴。

一、协议解除与狭义合同解除的区分以及解除权的性质

合同解除即合同之债的解除，根据我国《合同法》第93条两款和第94条的规定，可分为协议解除、约定解除和法定解除。广义的合同解除包括以上三种，而狭义的合同解除仅包括后两种。将协议解除作为广义与狭义的区分，是因其特殊性。协议解除亦称为合意解除，是通过双方当事人协商一致，重新订立一个旨在解除原合同的新合同。合意解除，实质是一种消灭既存合同之效力的合同，故又称为“解除合同”或者“反对合同”[2]。由于协议解除是采取合同的形式，故应遵守《合同法》有关邀约、承诺和生效的规定。

应当注意的是，仅狭义的合同解除，即约定解除和法定解除涉及解除权的问题，即一方当事人通过行使合同解除权致使合同关系归于消灭。因此，有学者提出：协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使[3]。因本文主要讨论行使合同解除权的有关问题，故仅对约定解除、法定解除展开论述，不再对协议解除进行阐述。

合同解除权属于形成权范畴。享有解除权的一方当事人向对方作出行使解除权的单方法律行为，即向对方发出解除通知，当该通知到达相对人时，则产生合同被解除的法律效果，当事人之间的合同法律关系归于消灭。

二、产生合同解除权的几种情形

(一)约定解除权的产生情形

约定解除权是指合同双方当事人经过协商一致，事先在合同中约定，当某种或某些条件具备时，一方当事人无须催告，可直接向对方当事人作出合同关系归于消灭的意思表示，使得合同解除目的实现的一项权利。无须催告的理由在于，该解除条件是经双方意思表示一致而事先约定的，应视为双方明知。为达成合同目的、避免该解除情形发生的时刻关注义务应归于当事人双方。故当解除条件成就时，应视为被解除方明知解除条件已经达成、接受解除权人行使解除权且接受合同解除后按照约定所产生的所有后果。

约定解除权的形式可以多种多样。比如规定在最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第117条的定金形式。再比如通过对买回条款的订立变相约定解除权。买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利，即订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同[4]。

值得一提的是附解除条件的合同，即《合同法》第45条规定的：“当事人对合同的效力可以约定附条件。……附解除条件的合同，自条件成就时失效。”因此，合同的约定解除与附解除条件是不同的。在本文所讨论的语境下，他们之间最重要的区别是，解除条件成就后，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消失，无须当事人再作意思表示。而在合同约定解除时，解除条件的具备仅仅是使合同当事人享有了解除权，而非必然导致合同的解除，只有当解除权人依法行使解除权予以解除时，才会使合同之债解除[5]。

(二)法定解除权的产生情形

法定解除权产生前提的本质为合同目的不能实现，因此并不一定存在过错方。只要出现无法达到合同目的且符合法律规定的情形，均可产生法定解除权。

1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。(《合同法》第117条第二款)不可抗力的严重程度有别，因而对履行合同、达成合同目的的阻碍程度固然不同。只有当不可抗力事件产生的作用力达到了足以妨碍当事人按约履行义务且使合同目的无法实现时，才属该条规定的法定解除情形。该项的立法目的在于，当因不可抗力所造成的损害达到了足以造成合同目的无法实现的严重程度时，赋予合同当事人解除权能够促使其互通信息，及时采取补救措施以减少损失，对双方均有利。

2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此处需厘清《合同法》第68条、第69条、第108条与第94条第二项的关系。先给出结论：第94条第二项属于目前合同法规定的预期违约情形，具体阐述如下。

首先，不安抗辩权为大陆法系制度，而预期违约(先期违约)属于普通法系制度，两者的功能基本相同。然后，由于应当遵守同一部法律不宜规定功能相同或相近的制度这一原则且合同法第68条、第69条属于对不安抗辩权的规定已成为通说，故此时《合同法》第108条规定的预期违约，其实质内容及范围应与普通法系对于先期违约的规定存在差异。先期违约包括拒绝和预期不能履行两种类型，后者既指因不可归责于债务人的原因而预期不能履行，也包括债务人自己的行为造成的预期不能履行[6]610。而《合同法》第108条的规定从字面意思上看仅包括拒绝即当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，不包括不能履行项下的两种情况。最后，再通过同一部法律不宜规定功能相同或相近的制度这一原则倒推《合同法》第68条、第69条不安抗辩权的适用范围，则应指不能履行的两种情形。由此而来，《合同法》第68条、第69条规定的不安抗辩权的适用范围为债务人不能履行的两种情形即因不可归责于债务人的原因而预期不能履行和债务人自己的行为造成的预期不能履行；《合同法》第108条规定的预期违约所指范围为债务人拒绝履行即其有能力履行却对债权人表明不履行合同义务。故，《合同法》第94条第二项的规定与第108条的规定相符，属于预期违约的情形，此时债权人获得合同的法定解除权。

3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。首先应当说明，该项适用的前提应为未定期合同或者履行期限并不重要的合同。因为在此情况下，仅迟延履行暂时还不会导致合同目的无法实现，若在可接受的一段时间后完成履行义务，当事人双方仍可获得合同原预期的履行利益。因此，为尽量保障交易的稳定性与可期待性，对于未定期合同或者履行期限并不重要的合同，获得合同法定解除权的前提之一是需要通过向对方进行履行催告，并经合理期限后对方仍未履行。

所谓催告，是指在债务人没有履行债务的场合，债权人请求其在一个合理的期限内继续履行的现象，属于意思通知[7]。催告最好是采取典型的形态，如守约方发给违约方一个载有宽限期的通知，令其于合理期限内继续履行债务；使用变形形态，只要符合催告的本质要求，也未尝不可[8]。此外，对于“合理期限”的认定，可类推适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条有关三个月合理期限的规定。

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。该项规定的重点是合同目的无法实现，即属于根本违约。故对合同目的的判断尤为重要。在此，应注意将合同目的与合同动机区分开。确认合同目的可通过查看合同文本，还可依据合同的主给付义务予以判断。而合同的动机属于当事人签订合同时藏于其内心的深层目的。该动机也许与合同中表达的目的相符，也可能完全没有在合同的书面文本中体现。若以当事人签订合同时的内心动机作为确定合同目的的标准会过于主观且缺乏可预测性。因此，合同目的的判断应通过明确记载的合同书面文本，而排除将当事人的内心意志作为确定合同目的的依据。

关于“迟延履行债务致使不能实现合同目的”应作出相对于《合同法》第94条第三项的理解。如上文所言，《合同法》第94条第三项的适用前提为未定期合同或者履行期限并不重要的合同，并规定需经提前催告，合理期限后对方仍不履行才使得债权人取得法定解除权。但该条第四项所适用的合同为定期合同，需要对方知晓该约定期限的重要性，且知晓其必须在该期限内履行合同义务，否则对方所追求的履行利益在超过履行期限后将无法达成。只有这样，一旦履行期届满，对方未能按约履行相应义务致使合同目的无法实现，则构成根本违约。此时再催告对方履行合同义务已无意义，故债权人在此种情形下无须向对方催告，可直接取得合同的法定解除权。

关于“因其他违约行为致使不能实现合同目的”，主要通过对从给付义务或附随义务的不履行或不完全履行导致合同目的不能实现进行理解。从给付义务，如提供相关合法文件、有关单证和资料等；附随义务，如定作人的协助义务、承运合同的告知义务等。原则上认为违反从给付义务和附随义务，只能请求损害赔偿，不得解除合同。但是，当不履行或不完全履行这些义务致使合同无法履行而导致订立合同的原有目的无法实现时，应当赋予债权人法定解除权。正如有的学者主张，附随义务若已成为了合同的要素，不履行会导致合同目的不能达到的，可例外地承认解除权的发生。例如，房屋租赁合同中特别约定，承租人负担固定资产税的交纳，承租人违反该项义务，便使出租人有权解除合同*日本福冈高判昭31·6·18下“民集”7卷6号1578页。。其实，我国现行法也在若干违反从给付义务或相关附随义务的情形下赋予了债权人合同解除权*例如，《保险法》规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除保险合同(第16条第2款)。法释[2004]14号规定，发包人不履行合同约定的协助义务，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持(第9条第3项)。。

5.法律规定的其他情形。这里的其他情形是指《合同法》第94条前四项以外的，由法律规定的或者通过司法解释补充说明的其他特殊法定解除权的产生情形。第一类是第94条以外的但仍属《合同法》所规定的解除权产生情形。比如《合同法》第69条规定，当事人在行使不安抗辩权而中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同；《合同法》第224条第二款规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。第二类是《合同法》以外的法律所规定的解除权产生情形。比如《保险法》第16条第二款规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的保险人有权解除保险合同。第三类是有关司法解释补充说明的特殊解除条件。比如法释[2004]14号第八条第(四)项规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包方可以请求解除合同。法律规定产生解除权的其他情形还有很多。这些条款的共性是，发生了新情况致使合同目的无法实现或有违合同目的。

三、根据《合同法》第96条对解除权行使方式的理解

(一)关于“通知”的理解

首先，对于合同解除权的行使可否附终止条件的理解。民法上将附终止条件称为附解除条件。附解除条件的法律行为，其行为本来就已经生效，但因条件成就而使其失效。合同解除权附解除条件是指，在合同被解除后，条件如果成就，仍允许否认已经解除的效力，而恢复到原来的情况[9]。学界一般认为合同解除权不可附解除条件，因为若附解除条件则与解除合同的溯及力相悖[10]528。即解除合同后，该合同处于至始无效状态，若此时允许解除合同附解除条件，则又恢复到未行使合同解除权的合同有效状态。这两种状态相互冲突，增大了交易的不确定性。同时，对于相对人而言，合同可能因解除权人行使解除权而无效，又可能因发生解除条件使得合同恢复为有效，令其难以预测交易状态。因此，若允许合同解除权附终止条件，会令合同双方法律地位失衡，使交易活动丧失稳定性。

其次，对于行使合同解除权的通知可否撤回的理解。关于这个问题，可以借鉴合同的邀约原理。众所周知，邀约在到达对方之前是可以撤回的，然而，一旦邀约进入对方控制范围或被对方知晓则不可撤回，为生效的邀约。这里所讨论的行使合同解除权的通知可作类似于邀约的理解。即行使合同解除权的通知在到达合同相对方之前是可以撤回的，一旦该通知被合同另一方所知晓则立即发生合同解除的法律效果，无法再因解除权人的撤回通知行为使合同恢复到有效的状态。这样理解的原因有二：一是合同的解除权为形成权，一旦解除权人作出通知对方的行为，无须对方答复或同意，合同直接从通知到达另一方时发生合同解除的法律效果；二是合同解除后自始无效，此时合同法律状态发生了改变，若再允许解除通知到达对方后撤回，则会令合同的法律状态再次发生改变而恢复到有效状态，有损交易稳定。

最后，对于解除通知可采取形式的理解。合同的解除通知可以采用书面或口头的明示形式，这一点是毫无争议的。但这并不意味着解除权的行使只能采取诉讼外的方式，适当的解释方法应是举轻以明重，即连采取诉讼外的方式行使解除权《合同法》都予以承认，采取诉讼方式行使解除权会更加确定和稳妥，更有认可的必要[6]652。别国就存在与之相同的规定。《法国民法典》规定，解除合同必须采取诉讼的方式(第1184条)，德国民法、日本民法和中国台湾地区“民法”均承认诉讼上和诉讼外两种行使解除权的方式[10]527。所谓诉讼方式，在这里包括送达起诉书、仲裁申请书、答辩状于相对人的方式，也包括口头辩论上攻击或防御的方式[10]528。通知的实质是含有行使合同解除权的意思表示，因此，只要提起诉讼或申请仲裁能够充分表示解除权人想要解除合同的意愿，则完全可以将此视为通知的形式之一。另外，有学者认为，解除权人向法院诉请解除合同实为请求法院确认合同解除的效力，因此可以将解除权人递交起诉状的行为视为向相对方当事人发出解除通知的行为，解除权人此时只是将意思通知行为和确认解除效力的诉讼行为合二为一而已，此种理解可以化解法律规范之间的冲突[11]。笔者完全赞同此种说法，但想做进一步补充：的确可以将解除权人递交起诉状的行为视为向对方当事人发出解除通知的行为，但是只有当起诉状副本送达对方当事人即对方当事人知晓时才发生合同解除的法律效果。即从此刻起，才具备法院作出确认合同已解除的事实条件。此外，由于对方当事人完全可以在诉讼程序或仲裁程序中进行辩驳或提起反诉等行使自己的异议权，故将提起诉讼或申请仲裁视为通知的形式之一并不会对对方当事人的异议权造成损害。

(二)关于“到达对方时”的理解

需要重点理解的情况是，当涉及解除权人以起诉的方式行使解除权时，对发生合同解除效果的时间点应该如何确定。首先应当明确，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除，正所谓形成权的行使无须法院裁判[12]。所以，判断因解除权行使而发生合同解除效力的时间点均应严格按照“通知到达对方时解除”的标准，即解除合同的意思表示到达对方时合同当然的发生解除的法律效果。仅凭这一标准，已足够判断合同解除的确切时间。当人民法院确认解除合同的效力后，通过适用这一标准，即回过头去寻找解除权人向对方作出解除合同的意思表示的那个时间点，此时间点即为合同发生解除效力的始点。

以上判断标准在北京、广东等地的司法实践中得到了体现。比如2015年北京高院《关于当前商事审判中需要注意的几个法律问题》中关于解除时间的确定。法院判例中也有类似描述：“至于当事人之间就解决合同的意思表示有效与否发生争议时，虽然必须诉请法院或仲裁机构裁判，但主审法院或仲裁机构认为此项解除合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍应于此项意思表示到达相对人处或为他所了解时即已发生，而非自判决或裁决时始行发生。”*中华民国最高法院1934年上字第2454号判例。

(三)关于“对方有异议时起诉或仲裁”的理解

法律赋予合同相对人向解除权人提出异议的权利，以平衡双方法律地位。但若不给该异议权确定期限，会对解除权人之后的交易活动产生隐患。因此，为敦促解除权相对人及时行使自己的异议权，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第24条规定：“当事人对《合同法》第96条、第99条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

对第24条而言，理论上，在发出“解除通知”的当事人一方根本就不享有解除权或虽然享有解除权但不具备解除权行使条件的场合，该条司法解释无适用的余地。在实践中出现了本不享有解除权或不具备解除权行使条件的当事人一方，利用相对人不懂法律或其疏忽大意，恶意发出“解除通知”，一旦约定的异议期限届满或于当事人没有约定异议期间时解除通知到达之日起满3个月，就发生“合同解除”的结果，该一方当事人就会逃避本应履行的合同义务[6]670。因此，在司法实践中，对于超过第24条规定的异议期限提出的异议之诉或仲裁，若要满足上文所叙述的理论上的应然状态且避免投机情况的发生，人民法院必须对案件进行实质上的审查，即应当查明解除权人是否享有解除权。若最终查明一方当事人根本就不享有解除权或虽然享有解除权但不具备解除权行使的条件，则应作出合同未解除的判决。应当注意的是，若如此做则架空了第24条有关异议权行使期限的规定。一味追求实质上的应然状态，摒弃异议期限所能带来的促使当事人积极调整合同法律状态的功能而使交易活动丧失可预期性是有失偏颇的。

笔者认为，应从利益衡量的角度对第24条即异议期限的规定在司法实践中的适用方法进行论证，以解决人民法院在审理超过异议期限的异议之诉时是否应通过实质审查来判断一方当事人有无合同解除权，从而作出合同是否发生解

除效力的判决。正如前文所论述，一方面，法律不应保护在权利上睡觉的人，任何权利期限的设立都是为了督促当事人为自己受侵的权利勤勉、积极、主动的寻求救济。当事人连对自己权利进行救济都不够重视，法律就应当让其自行承担因此带来的不利后果。另一方面，交易活动的稳定性也是法律应当维护的。恶意的“解除权人”利用相对人的疏忽使自己因摆脱现有合同而获得直接或间接利益，若允许恢复合同原有效力会侵害与恶意“解除权人”订立新合同的交易相对人的利益，破坏新合同的稳定性，削弱市场活力。因此，法院在对超过异议期限的异议之诉进行审理时，无须进行实质性审查，仅需作出形式审查即审查合同的解除通知是否到达相对人，到达的时间是多久，提出异议之诉时是否仍在约定的异议期或者法定的3个月异议期内即可。一旦超过异议权的行使期限，则应确认自合同解除通知到达相对人时当事人之间的合同权利义务确已归于消灭。

[1]王利明,房绍坤,王轶.合同法(第4版)[M].北京:中国人民大学出版社，2013:189.

[2][日]我妻荣.债权各论(上卷)[M].东京：岩波书店，1954:213.

[3]崔建远.合同法(第3版)[M].北京:法律出版社，2003:192.

[4]潘红光.让与担保效力纠纷的类案分析[D].上海:华东政法大学,2015.

[5]杨立新.债与合同法[M].北京:法律出版社，2012:184.

[6]崔建远.合同法总论(中卷)[M].北京:中国人民大学出版社，2012.

[7]郑玉波.民法债编总论(第2版)[M].北京:中国政法大学出版社，2004:275.

[8]崔建远.合同解除探微[J].江淮论坛,2011,(6).

[9]薛文成.论合同解除及合同解除权的行使[J].东方法学,2008,(1).

[10]史尚宽.债法总论[M].台北:荣泰印书馆股份有限公司，1978.

[11]曾祥生.论解除权之行使[J].法学评论,2010,(2).

[12][德]迪特尔·梅迪库斯.民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社，2000:76.

[责任编辑:刘 庆]

2016-12-25

肖雅心(1993-)，女，重庆人，2015级民商法学专业硕士研究生。

D913.6

A

1008-7966(2017)03-0059-04