文 金旺华 陈啸

基本案情

2014年5月16日，申请人D公司、B建筑公司与Z公司签订《检测委托合同》，约定申请人与B建筑公司将房屋安全性鉴定分析工程项目检测工作委托Z公司完成，委托检测内容为结构现状、混凝土强度、结构构件尺寸、钢筋保护层厚度、变形等结合建设工程原有的建设施工资料对工程进行质量安全评估检测。2014年9月2日，Z公司出具《鉴定分析报告》，鉴定分析结论为“参照《混凝土结构工程施工质量验收规范（2011年版）》（GB50204-2002）、《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）、《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）及《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008），申请人1号—4号厂房及办公楼结构质量鉴定及安全评估分析状态如下：

1、构件混凝土强度达到设计强度；2、构件截面基本与设计相符，其存在的偏差未超过规范限制；3、钢筋配置（指根数及保护层）按设计要求配置，保护层存在施工偏差，但未超过规范要求；4、构件未发现超过规范限制的位移和变形，混凝土结构构件未出现不适于安全使用的裂缝；5、施工中发现的钢筋重量、直径偏差问题已处理完毕。综上所述，申请人1号—4号厂房及办公楼结构质量满足国家现行规范及设计要求，在结构和构件正常使用和维护条件下，房屋可以满足原设计使用要求”。该报告同时加盖Z公司技术专用章和浙建检字（13）×××—H建设工程结构检测报告专用章。

2016年7月7日，申请人向S质监局寄送《投诉书》，投诉Z公司违反相关法律法规，未经检验检测，出具虚假检验检测数据；违反国家有关工程建设强制性标准规定，出具错误鉴定报告；适用技术标准错误。请求S质监局依照《检验检测机构资质认定管理办法》、《浙江省检验机构管理条例》等规定依法予以查处。

2016年7月8日，S质监局收到该《投诉书》。同年8月18日，S质监局作出答复，称“根据《中华人民共和国产品质量法》第一章第二条‘本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定’；根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（国家质量技术监督局令第4号）中第四条‘产品质量鉴定（以下简称质量鉴定）是指省级以上质量技术监督部门指定的鉴定组织单位，根据申请人的委托要求，组织专家对质量争议的产品进行调查、分析、判定，出具质量鉴定报告的过程’。故你公司委托Z公司的‘房屋结构鉴定分析’不属于产品质量鉴定范畴”。同年8月19日，申请人收到该答复。

申请人不服S质监局于2016年8月18日所作答复，向省政府申请行政复议，请求撤销S质监局于2016年8月18日作出的答复，责令其限期对申请人投诉的违法行为作出处罚决定。

处理经过

申请人D公司认为：S质监局的答复缺乏事实和法律依据。2016年7月7日，申请人就Z公司在申请人建设的厂房和办公楼质量检测检验中存在违法行为为由，向被申请人进行投诉。被申请人于2016年8月18日作出答复，认为中浩公司的房屋结构鉴定分析不属于产品质量范畴，不予查处。申请人认为，Z公司在质量检测检验中，未经检验检测，出具虚假检验检测数据，适用技术标准错误。不管Z公司的检测检验项目是否属于产品质量范畴，都属于S质监局监管（检验检测机构计量认证监管）范围。S质监局以Z公司的房屋结构鉴定分析不属于产品质量范畴为由，不对Z公司实施检测检验中存在的违法行为进行处罚，属于不履行法定职责行为。

S质监局答复称：首先，Z公司受申请人及B建筑公司委托对申请人1号—4号厂房及办公楼进行房屋安全性鉴定分析并出具鉴定报告的行为不属于《浙江省检验机构管理条例》和《检验检测机构资质认定管理办法》规定的监管范围。Z公司所作《鉴定分析报告》是基于现场勘验、核查由专家作出的专业鉴定分析意见和建议，报告上加盖的是Z公司技术专用章，而非加盖检验检测机构资质认定标志的检验检测报告；申请人提交的由浙江省建设工程质量检验站有限公司出具的检测报告可以比较印证。根据《浙江省检验机构管理条例》第三条第二款和《检验检测机构资质认定管理办法》第二十八条规定，Z公司上述出具《鉴定分析报告》的行为不是向社会出具具有证明作用的数据、结果的检验检测活动。申请人对《鉴定分析报告》中的检验数据和鉴定结论有异议，应属于检验合同纠纷，且已经过法院裁定。其次，S质监局于2016年8月18日作出的答复事实清楚、依据充分。Z公司鉴定分析的对象是申请人1号—4号厂房及办公楼主体已建设完成的建筑工程，根据《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，不属于产品质量范畴。故根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第四条规定，Z公司受申请人及B建筑公司委托对申请人1号—4号厂房及办公楼进行房屋安全性鉴定分析并出具鉴定报告的行为不是“产品质量鉴定”。同时，被申请人在接到申请人投诉后，及时进行调查并回复申请人，在程序上系已履行法定职责，并无不当。

省政府经审理后认为，申请人申请行政复议的理由缺乏事实和法律依据，复议机关不予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：维持S质监局于2016年8月18日对申请人投诉所作的答复处理。

焦点评析

本案的争议焦点在于：一、Z公司出具《鉴定分析报告》的行为是否属于《浙江省检验机构管理条例》所称的检验服务范畴；二、申请人投诉Z公司涉嫌存在违法行为是否属于S质监局监管范围；三、S质监局于2016年8月18日所作答复适用法律依据是否正确、投诉处理是否符合法定程序。

关于争议焦点一：检验服务与鉴定行为是两个不同的法律概念。根据《浙江省检验机构管理条例》第三条第二款规定，该条例所称检验服务，是指按照有关标准、程序和技术方法，确定所给定产品、材料、设备、生物体、物理现象、工艺过程等的性能、状况或者其是否符合有关标准，并出具具有证明作用的检验数据和结果的活动。而鉴定行为则是由专家运用科学技术手段或者专业知识对专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。两者的区别在于：检验服务出具的是检测所得的客观数据和结果，鉴定过程中虽经常需要运用检测手段，但鉴定行为最终出具的是加入了专家主观判断的鉴定分析意见。

结合本案事实，首先，从申请人、B建筑公司与Z公司签订的委托合同来看，该合同名称虽为《检测委托合同》，但其合同约定事项是对房屋安全性进行鉴定分析，委托检测内容也是对工程进行质量安全评估检测，并非要求出具具有证明作用的检验数据和结果。其次，从Z公司出具的《鉴定分析报告》来看，该报告载明的鉴定方法为：“对混凝土强度、构件尺寸、钢筋保护层、钢筋配置、构件位移变形进行随机抽检，对结构构件进行裂缝观测。根据现场勘验、取样采集到的技术数据，按照国家有关规范及规程评价建筑物主体结构的质量及安全性”，该报告制作过程中虽实施了检测行为，但该检测行为只是最终做出鉴定分析意见的方法之一。该报告最终的结论是由专家依据其专业知识提供鉴定分析意见，而并非出具具有证明作用的检验数据和结果。并且从形式要件来看，检验检测报告应当加盖检验机构资质认定标志，而该报告加盖了Z公司技术专用章和浙建检字（13）01061—H建设工程结构检测报告专用章，但并未加盖资质认定计量认证标志（CMA认证标志）。

由此，Z公司所作《鉴定分析报告》应属鉴定行为，不属于《浙江省检验机构管理条例》所称检验服务范围。

关于争议焦点二：首先，根据《浙江省检验机构管理条例》第六条第一款规定，S质监局依法负责本省行政区域内检验机构计量认证工作。该条例第三条第一款规定，该条例所称检验机构，是指向社会提供检验服务的技术服务组织及其分支机构。由此，是否提供检验服务系判断是否为该条例监管的检验机构的核心要件。Z公司虽然取得了S质监局颁发的计量认证证书，但其在本案中从事的并非检验服务。在从事非检验服务时，Z公司也不是作为检验机构的身份出现的。并且申请人在听证中明确表示其投诉系针对Z公司出具《鉴定分析报告》的行为提出，并非针对Z公司本身提出。由此，Z公司出具《鉴定分析报告》的行为不属于《浙江省检验机构管理条例》规定的S质监局监管范围。

其次，根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第三十四条规定，质量技术监督部门应当加强对质量鉴定工作的管理和监督。根据《中华人民共和国产品质量法》第二条第三款规定，建设工程不属于该法规定的产品范畴。据此，Z公司对建设工程实施的鉴定也不属于《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》规范的产品质量鉴定范畴。

由此，申请人投诉Z公司涉嫌存在的违法行为不属于S质监局监管的职责范围。

关于争议焦点三：本案中，S质监局在接到申请人的投诉材料后，经审查发现申请人委托Z公司的房屋结构鉴定分析不属于产品质量鉴定范畴，投诉事项不属于其职责范围，并向申请人作出书面答复，符合规定。S质监局于2016年7月8日收到投诉材料，于同年8月18日作出答复。回复举报人的时限，质监部门专业法没有涉及，故适用《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款第二项规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第(八)项、第(九)项、第(十)项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算: (二)没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。”S质监局从收到投诉材料到回复在60日内，未超过答复期限，程序合法。

办案体会

在该案办理过程中，我们发现存在如下问题：

一、对依法行政的认识不够深入

对于依法行政，我们许多工作人员仅停留在行政许可、行政处罚、行政强制上，对依法处置质量监督申诉举报缺乏深入认识，法治意识不强，对工作行为可能引发的法律后果和风险认识不足。有些工作人员在处理质量监督申诉举报工作时主观上还存在下面一些问题：一是敌视心理。认为消费者的申诉举报和申请政府信息公开是刁民的恶意行为，作为行政执法部门应为企业利益考虑；特别是所谓的职业打假人的出现，他们刻意追求经济利益的行为使广大的执法者在内心深处不愿助长这种风气，不用理他或者以各种理由拖延、搪塞。二是侥幸心理。认为投诉举报处理这种事情太小，如果都按照法定程序规范去处理，难免太浪费行政成本，毕竟进入复议诉讼程序的是少数。三是轻视心理。未将质量监督申诉举报处理作为一项行政执法工作认真对待，简单处置，不关注结果和答复。

二、对机构自身职能了解不够全面

该案申请人就Z公司在申请人建设的厂房和办公楼质量检测检验中存在违法行为为由，向被申请人进行投诉，要求按照《浙江省检验机构管理条例》、《检验检测机构资质认定管理办法》等规定进行查处。S质监局仅以Z公司的房屋结构鉴定分析不属于产品质量鉴定为由作出答复，未根据投诉理由对Z公司是否属于《浙江省检验机构管理条例》监管的检验机构、出具鉴定分析报告的行为是否属于该条例规定的检验服务范畴进行分析说明，答复不够全面、完整。

三、程序意识有待加强

与申请人投诉相关的收件凭证、答复邮寄凭证是证明行政机关行政行为合法性和行政复议、行政诉讼的重要证据材料，但在该投诉事项处理过程中对相关的收件凭证（投诉信封）、邮寄凭证（快递单）等重要证据均未予保存，易致行政机关承担举证不能后果引发被诉。

处理申诉是质监部门依法行政工作的重要组成，通过正确、及时地处理质量监督申诉能有效地化解质量纠纷，维护广大消费者的合法利益，维护社会稳定。我们要不断提升质量监督申诉举报处理工作能力、水平和规范化程度，严格按照法定程序开展工作，减少因行政不作为、乱作为及程序不规范引发的行政争议，维护行政机关的形象。