□汤建辉

（湖北经济学院地方法制研究中心，湖北武汉 430205）

消费者的差异性与消费者保护立法范式之变

□汤建辉

（湖北经济学院地方法制研究中心，湖北武汉 430205）

消费者的差异性是伴随着经济社会的精细化发展而出现的一个必然命题，在这种背景下，承认消费者差异性的立法逻辑必然最终会反映到现实立法当中，即在消法①文中《消费者权益保护法》简称为“消法”。层面实现其体例结构从单目型到多目型的改变。目前我国的消费者保护立法，确实在制度革新上有些许成就，但由于对消费者的这一差异性特征缺乏足够认识，从而存在着制度偏颇化和制度碎片化的缺陷。如果不及时调整这一立法体例，未来伴随着消费者保护在制度需求上的增多，这一问题将会有所恶化。因此，尽快地从单目型到多目型立法进行转变，是消费者保护领域立法思维和制度革新的当务之急。

消费者；差异性；消费者权益保护法；单目型立法；多目型立法

从2014年3月15日开始，新《消费者权益保护法》正式开始实施，这标志着我国的消费者保护立法开始进入一个新的时期。但尽管如此，在对消费者保护力度加强和对经营者违法行为惩戒机制有所完善的同时，对消费者的保护依然存在着诸多疑难和困境，这均是目前学术界尚未意识到消费者概念的差异性所造成的。本文首先对新《消费者权益保护法》取得的制度突破和潜在困境进行系统分析，从而得出考察消费者概念差异性的必要性，然后通过对消费者差异性的内涵、成因和表现进行系统分析，从而得出在差异性之下消费者保护立法的应有逻辑，最后则在此理论成果之下，探寻未来《消费者权益保护法》实现立法范式之变的具体进路。

1 新《消费者权益保护法》时代下的制度突破与困境

1.1 新《消费者权益保护法》实现的制度突破

毫无疑问，新《消费者权益保护法》通过对多项法律制度的改革或创新，所实现的对消费者权益保护力度的提高，其作用是空前的。这也是总结20多年来在消费者保护立法和执法方面的经验教训，并对境外消费者保护立法进行综合比较研究的结果［1］。在这一系列制度突破当中，对举证责任在消费者和经营者之间的再调整、对消费者个人信息保护力度的加强、消费者后悔权制度的构建、消费者公益诉讼制度、互联网购物平台的法律责任以及惩罚性赔偿制度的改革这六大亮点最为引人瞩目［2］，也尤其受到学术界和实务界的关注。这一系列法律制度的改革创举被认为有利于在消费者保护领域打破僵局，即一方面对处于信息、财产和能力等方面的弱势地位的消费者加强保护，并进一步激励其维权；另一方面则对处于强势地位的经营者施加更多的义务和责任，并进一步对其违法行为产生足够的惩戒和威慑效果。

我国近几年来在消费者权益保护方面的立法进程一直很迅捷，取得的成绩毋庸置疑；除了《消费者权益保护法》这一有关消费者保护方面的基本立法外，近年来在《食品安全法》《药品管理法》《反不正当竞争法》等关联性法律方面开展的立法和修法活动也有较大成就。可以预见，在这一系列法律体系之下，消费者在维护自己的合法权益过程中，将得到更多的便利和激励，市场经济法治化程度将因此而得到很大程度的提高。

1.2 新《消费者权益保护法》的制度困境

在肯定新《消费者权益保护法》取得的制度成就的前提下，我们也应当看到，现行消费者保护立法体系仍然存在多方面的缺陷和困境。这主要体现在新消法的“回应型”的立法策略上，具体来说，新消法所取得的若干制度革新其实是一种实用主义式的回应性策略，即根据现实消费者保护当中出现的敏感问题而匹配了有助于对其进行治理的制度构建。如消费者个人信息保护之于当前市场交易中的侵犯隐私权现象，冷静期制度和网购平台法律责任的构建之于互联网环境下的消费者保护问题，等等。这种立法方式的优点在于其应用上的巨大效益，可以在短时间内有助于问题的大幅度解决；但是，其潜在的困境和缺陷也是明显的。一方面，此种立法方式回应性有余，而前瞻性不足，无法做到对现实消费者保护若干前沿问题的预测，也便难以实现对消费者的前瞻性保护；而且回应性的立法方式经常会由于对现实热点问题把握的不够周延从而造成制度漏缺，比如此次新消法出台后就遭遇了这方面的质疑——新修订的消法没有将医疗、教育列入消法调整范围［3］，这与现实生活中这两个方面表现出的众多纠纷不相符。另一方面，此种立法方式也为未来修法的巨大成本埋下了伏笔——由于立法贯彻了“头痛医头、脚痛医脚”式的回应性进路，这就会造成消法的修正是紧跟时代变化“亦步亦趋”的，当现实消费者维权发生了若干新的状态时，立法就不得不因应作出变化。这一方面不利于法律制度的稳定，另一方面也会造成修法程序的反复启动，从而浪费立法资源。更为重要的是，在这种立法步伐之下，消费者保护立法会由于反复的制度变迁而变得碎片化和无序化，即变成各种适用于特殊领域的单行制度的“叠加”，这便为法律适用提高了成本，也不利于在消费者保护方面制度建设的统筹性发展。

笔者认为，之所以产生这种困境，是由当前立法中消费者概念的单一性和消费者保护立法的复杂性引发的矛盾所造成的。由于现实消费活动中，不同领域、不同媒介和不同消费需求下的消费者已经表现出了极大的异质化色彩，而消费者保护立法却对此缺乏足够的关注和重视，仍然以同一的结构予以规范，当这种规范无法应对现实复杂的消费者保护需求时，只能通过若干单行特殊保护制度弥补之。如此反复几次，消费者保护立法的冗繁与碎片化自然难以避免。也正是基于解决这一立法困境的角度，笔者提出了消费者的差异性理论。

2 消费者差异性理论的基本范畴

2.1 消费者差异性的内涵及成因

消费者差异性是指，消费者作为一个群体概念，其作为自然人的若干构成要素并非同一性的，而是根据消费对象、消费媒介和消费目的等方面的不同，展现出其在性质和特点上的巨大差异。在消费者的差异性理论之下，对消费者的保护不应当是“单目型”的，即统一以消费者保护的目的进行立法；而应当是基于差异特色所配置的“多目型”立法，即根据一定的规律和现实需求对消费者的群体进行类型化，根据消费者差异性表现的不同，辅之以与此相对应的多层次立法。

消费者差异性的成因，是与经济社会的精细化发展密不可分的。伴随着社会交易行为的多样化和多目的性，消费者群体在一定程度上展现出在性质和特点上的差异性，是历史发展的必然趋势。事实上，“消费者”概念本身也是经济社会曾经精细化发展的产物，在古典自由主义盛行的社会，社会交易行为统一适用的概念是民法上的自然人、法人与非法人组织，他们彼此都是在私法体系中权利、义务同一的概念，并不存在实际能力上的差别，法律对其适用的保护逻辑也是统一平等保护。而消费者概念的提出，则是由于经济社会发展所造成的对不同经营主体的差异性，消费者明显相对经营者处于在行动能力、资产能力和信息能力等方面的弱势，由此才有必要在一般的私法主体之外产生一个“消费者”概念，并基于其弱势状态配置了倾斜性的权利体系，从而在法律层面对其加强保护。而在当代发达的社会经济背景下，消费者概念从同一性向差异性的变迁，实际上与曾经从自然人到消费者的变迁具有相同的意趣，都是在原有法律概念体系所不能应对现实权益保护问题时的一种概念自理和革新。

2.2 消费者差异性的现实表现

其实，将视野放到现实生活当中，就会发现消费者概念的差异性早已得到无处不在的体现。比如，与一般的以实体消费品为客体的消费者相比，以虚拟性的金融产品为客体的金融消费者所处的弱势地位更加明显，从而有必要在若干制度设计上予以强化；再比如，与一般的在实体店面进行消费的消费者相比，互联网购物消费者所遭遇的信息不对称性更加明显，这便有必要在对互联网经营者的信息规制上予以改革，从而回应互联网消费者保护的实际需求。诸如此类的例子早已不胜枚举。事实上，新《消费者权益保护法》当中的若干制度变迁，都在一定程度上体现了这种消费者差异性的特色，比如关于后悔权的规定和互联网购物平台法律责任的规定，便是只适用于互联网购物环境这一新型消费领域的［4］。只不过它们更多地是以微观制度运行和改革的形式进行，而忽略了对消费者概念差异性的具体类型化和更为系统的制度改进。

据笔者考察，在本篇论文之前，中国大陆法学界罕有对消费者差异性的研究，但这并不意味着学者对此性质完全缺乏学术敏感性。在实际研究当中，中国大陆近几年来对金融消费者保护的研究就是消费者差异性研究的典型体现，它构成了当前差异性的消费者保护研究的龙头地位。在以“金融消费者”为篇名的国内著述中，最近四五年来的成果就已经达到千余篇①数据源于对中国知网中以“金融消费者”为篇名的精确搜索。。之所以在这么短的时间内发生在这一方面研究的“井喷”式成果，无非是美国金融危机以来，学界和实务界均被唤起了对金融消费领域消费者保护的紧迫性问题。在金融消费领域下，金融消费者在无论是主体界定、信息获取、制度保护还是诉讼维权方面，都表现出了与一般消费者保护极大的不同，而金融危机的爆发更导致这一系列问题的深化和学界对此的关注，［5］由此而呼唤在制度建构方面更为深入和体系化的变革，而这些内容是目前的《消费者权益保护法》所难以完成的。

其实，消费者的差异性，不只是体现在金融消费者与一般消费者的不同这一方面，现实生活中的很多特殊消费领域都展现出了在消费者保护制度建构上的特殊性：比如在食品安全领域，食品消费者即具有特殊的保护需求：一方面在食品消费过程中所表现出的与一般消费品更强烈的信息不对称问题；另一方面，毕竟“民以食为天”，消费者在食品领域存在着最为严格的刚性需求和对其基本生命健康权的切身保护。正是基于此问题，我们国家在近几年以《食品安全法》为主导的食品消费者保护问题上步伐极大，只不过这一系列立法并没有体现于消法本身，而是通过其他特别立法的形式进行。再比如，以房地产为消费客体的消费者，与其他一般消费品为客体的消费者，亦展现出极大的差异性。房地产消费者所表现出的与一般消费者不同的特征集中在消费客体的极高价值性上。与一般生活消费几十元、几百元的对价，或者高档次消费品几万、几十万的对价不同，房地产消费动辄涉及过百万价金，且这消费客体又是公民满足其基本生活需求所必须的不动产。“居者有其屋”，在这一领域中的消费者保护问题亦展现出了实足的差异性。其中一个典型问题便是惩罚性赔偿是否能在房地产消费中予以适用的问题，按照未意识到消费者差异性理论的现行消法的逻辑，由于制度设计是统一配置于所有消费者的，惩罚性赔偿显然应该在房地产领域中予以适用。但与一般消费品不同的，房地产消费涉及价金极高，在此基础上仍然适用同一比例的惩罚性赔偿制度，是否意味着对消费者保护“过头”了？这会不会对经营者造成过大的伤害，以至于违背了消费者保护立法的初衷？

前述分析表明，必须在立法层面对消费者群体的差异性予以明确的回应和制度构建，方能解决当前在消费者保护的一系列问题。

3 《消费者权益保护法》立法范式之变

3.1 无差异性的现行《消费者权益保护法》：制度偏颇化与碎片化

现行消法对消费者差异性缺乏实足的认识，因此仍然从整体层面对消费者概念进行认识，由此造成的结果是制度的偏颇化与碎片化。所谓制度偏颇化是指，由于以同一的性质对消费者群体进行认识，因此便以想象中的最为普通的消费者形象为前提进行制度构建，由此造成若干消费者保护的法律制度在具有差异性的消费者群体中难以适用。最为典型的便是前文提到的房地产消费者的问题，由于所涉客体价值极高，如果严格按照现行消法的规定适用惩罚性赔偿，将对房地产行业的经营者造成堪称毁灭式的打击，这种明显用力过猛的制度并不是立法最初所欲达到的目的。只不过立法者在制定惩罚性赔偿规范时，天然地以一般消费者而非房地产消费者的形象进行预测，由此产生了这一问题。

所谓制度碎片化是指，在无差异性的消费者保护立法中，立法者迫于现实消费者保护问题的若干压力，不得不以碎片式的制度创新的形式予以回应，比如新消法当中的后悔权制度和网购平台连带责任制度，二者其实只能适用于互联网购物过程中的消费者，是针对网购消费者差异性特点的一次不乏特色的制度创新，但由于对消费者的差异性缺乏先知先觉的认识，这两个制度设计是内嵌于一般的消费者保护法律体系当中的，但其适用范围又极为有限——仅限于互联网购物环境当中。在这种体系之下，消费者保护立法会迫于现实压力进行反复的制度变迁，同时又由于在体例设计上没有体现出消费者的差异性，就会导致立法变成若干适用范围有限的特殊制度的无序叠加，由此造成的结果是立法结构的冗繁和制度适用时的碎片化，这显然是我们在法治建设当中尤其应当避免的。

3.2 消费者差异性的立法回应：从单目型立法到多目型立法

前述分析表明，必须在消费者保护立法层面对消费者的差异性具有实足的回应，才能对未来消费者保护法律制度的进一步偏颇化和碎片化予以防范，从而进一步完善立法体系，实现对差异性背景下消费者保护的周延性和科学性。

具体来说，消费者差异性的立法回应策略是，实现从单目型立法到多目型立法的转变。目前的《消费者权益保护法》遵循着如下一个体例结构：总则——消费者的权利——经营者的义务——国家对消费者合法权益的保护——消费者组织——争议的解决——法律责任——附则。这是一个典型的从总则到权利义务配置，再到具体制度、争议解决和法律责任的单目型立法结构。而在多目型立法结构之下，消费者权益保护的立法将在前述体例结构之外，另行设置若干特殊条款。申言之，即在立法主体结构中对一般消费者保护的规定之后和法律责任与附则之前，增加若干章节，对已经表现出现实的差异性特色的消费者进行分别立法规定。根据当今经济社会发展的特点，可以考虑的体现差异性的消费者类型包括但不限于金融消费者、互联网购物消费者、房地产消费者、食品消费者。以特别章节的形式对其在权利、义务和保护制度方面的特殊性予以落实，而在于一般消费者条款的关系处理上，则要以立法明确在特别章节对消费者保护另有规定时，优先依照特别章节的规定，没有规定时，则得以适用有关一般消费者保护的特别立法。除此之外，尚需在基本的《消费者权益保护法》之外，通过若干特别立法的形式对不同领域中的消费者差异性有所体现，我国目前在这方面的典型例子即是以《食品安全法》为代表的食品消费者保护立法，未来还须根据现实社会的具体需要，进行有关金融消费者、互联网购物消费者等方面的特别立法。这些特别立法与消法当中的多目型结构有机整合，从而构成了我国在尊重差异性的消费者保护背景下的科学的立法结构，这应当成为未来我国在消费者保护立法体系方面的一个坚实的改革方向。

4 结语

毫无疑问，消费者保护及其立法是一个系统性的工程，它难以在短时间内一蹴而就。而消费者的差异性，则是伴随着经济社会的精细化发展而出现的一个必然命题，它呼唤现实法律制度对此作出必要的因应变更。由于消费者的差异性在现实社会中是一个不可逆的发展过程，在这种背景下，承认差异性的消费者保护逻辑必然最终会反映到现实立法当中，即在消法层面实现其体例结构的变革，从简单的单目型立法向更为周延和复杂的多目型立法转变。目前我国的消费者保护立法，确实在制度革新上有些许成就，但由于对消费者的这一差异性特征缺乏足够认识，从而存在着制度偏颇化和制度碎片化的缺陷。如果不及时调整这一立法体例，未来伴随着消费者保护在制度需求上的增多，这一问题将会有所恶化。因此，尽快地从单目型到多目型立法转变，是消费者保护领域立法思维和制度革新的当务之急。

［1］全国人大常委会法制工作委员会民法室编.消费者权益保护法立法背景与观点全集［M］.北京：法律出版社，2013：317-323.

［2］卢燕.新《消费者权益保护法》3月15日起正式实施，解读六大亮点［EB/OL］.http：//www.cmzd.com/ NewsDetail.aspx?id=6521.

［3］王洋，黄金喜.新消法的实践与思考［J］.中国工商管理研究，2014（12）.

［4］张玲.新消法中新型消费领域的维权制度创新［J］.赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版），2014（10）.

［5］何颖.金融消费者权益保护制度论［M］.北京：北京大学出版社，2011：32-46.

责任编辑赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.02.017

D922.294

A

1004-0544（2017）02-0094-04

教育部人文社会科学研究2011年一般项目（规划基金项目）（11YJA820034）。

汤建辉（1971－），男，湖北武汉人，湖北经济学院地方法制研究中心副主任、副教授。