四夕 丁云

餐饮店的宣传，侵权的节奏

时间回溯到2015年2月1日下午，这一天，汪涵的同事谢某在坡子街逛街时，发现某餐饮店使用汪涵的肖像做广告。易拉宝式海报架上，画面很生动：汪涵手持菜品，并配以汪涵供职的湖南卫视台标和名称，中间印有“湘水谣 湘菜基地 十二年荣称 吃货明星”字样。

坡子街，对于长沙人，乃至于湖南人来说，都不陌生。这里是湖湘文化的代表，是一条拥有1200多年悠久历史，名副其实的千年老街，也是一条在国内外具有影响力和知名度的民俗名食街，与上海的城隍庙、南京的夫子庙、苏州的观前街一起被誉为中国四大小吃名街。且说谢某发现某餐饮店使用汪涵的肖像做广告后，用手机拍了照，并将此事告知汪涵的经纪人毛某。毛某闻知，立即给这家餐饮店打去电话交涉，称餐饮店已经侵犯汪涵的肖像权，要求立即撤下海报架，停止侵权。这家餐饮店服务员接到电话后，表示同意将该请求转告经营者。然而，2015年7月，汪涵发现这家餐饮店仍在使用其肖像做海报招揽生意，于是，一纸诉状将这家餐饮店起诉至天心区法院。

汪涵诉称，其系全国著名广播电视节目主持人，良好形象和声誉是其多年来辛勤耕耘的结果，其肖像的利用包含着巨大的商业价值。某餐饮店在未经其许可的情况下，擅自利用其肖像做店面推广宣传，严重侵犯了其合法权益。特诉至法院，并提出四项诉讼请求：1.判令被告停止使用原告肖像、侵害原告名誉的侵权行为；2.判令被告在全国性报刊上和门户网站上显著位置刊登赔礼道歉声明并消除不良影响；3.判令被告赔偿原告损失80万元（财产损失70万元，精神损失费10万元）；4.判令被告承担本案诉讼费用。

汪涵系全国著名广播电视节目主持人，此言不虚。天心区法院受理汪涵诉某餐饮店肖像权纠纷案后，不少媒体就纠纷进行了跟踪报道。“我只是喜欢他（汪涵），在店门口挂了他照片，没想到会惹上官司。”餐饮店经营者文某这样表示。

庭审上演插曲，陈述前后矛盾

2015年11月和2016年5月，天心区法院组成合议庭，先后两次开庭审理汪涵诉某餐饮店肖像权纠纷案。法庭上，文某对未经汪涵许可，擅自使用其肖像经营并不否认，然而，双方在使用肖像的时间上存在争议。使用时间长短不影响侵权成立的认定，但与赔偿金数额多少有密切联系，因而先后两次庭审，这都成为法庭调查的重点。

“案件事实的争议焦点，为餐饮店非法使用汪涵的肖像是不是从2014年12月开始，以及悬挂使用的时间。”本案审判长童广峰介绍，法庭调查围绕争议焦点展开，为了查清案件事实，启动了一项特别调查，要求当事人具结保证，在法庭接受询问时如实陈述。

这是2015年2月4日起施行的民事诉讼法司法解释新增的规定。规定见于民事诉讼法司法解释第110條，“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”以往，这保证书都是证人签署，现在要求当事人出具，而且以三个不能拒绝匡定了其义务，这无疑为法庭调查打开了一扇窗。

庭审之时，出庭双方立下了“如做虚假陈述自愿接受10万元以下的罚款和15日以下的拘留”的保证。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，具结保证，能不能成为悬于当事人头顶的诚信之剑从而杜绝虚假陈述呢？然而，前后两次庭审中，文某陈述悬挂汪涵照片的时间并不一致。

2015年11月，第一次开庭时，文某陈述其自2015年7月5日起悬挂使用汪涵肖像的海报至2015年7月25日止，并明确声明仅使用了这二十天时间，并再次称其如果说谎，愿意接受法院的制裁。

2016年5月第二次开庭时，在原告方申请证人出庭，提交证据证实某餐饮店2015年2月1日始便已开始以营利为目的使用汪涵肖像后，文某在法庭上改口承认，在2015年2月1日至2015年2月2日在店面门口使用了汪涵肖像制作的商业海报。

两次庭审陈述前后矛盾，这还没完。2016年5月10日，第二次开庭一天后，文某在向法庭提交的书面答辩状中又陈述其在2015年7月间悬挂商业海报的时间仅为2015年7月8日至7月9日两天。每次陈述使用汪涵肖像的商业海报期间均不同，究竟哪次陈述为真，哪次陈述为假，这是给法官出难题，还是给自己挖陷阱？

侵犯肖像权，但不构成名誉侵权

文某前后矛盾的陈述，没有难倒法官，合议庭依法采信证据，进行了事实认定。2017年1月9日，天心区法院作出一审判决，认定某餐饮店的行为侵犯了汪涵的肖像权但没有构成名誉侵权。

法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。汪涵作为知名的媒体主持人，商业代言是其获取经济收益的方式之一。本案中，从事营利性服务的某餐饮店，未经汪涵授权同意，在其餐饮店面门口使用汪涵手持菜品的照片制作了易拉宝式海报架，并配以汪涵供职的湖南卫视台标和名称，中间印有“湘水谣 湘菜基地 十二年荣称 吃货明星”字样，足以让消费者将该店面及该店面经营的菜品与汪涵相联系，误认为某餐饮店是汪涵推荐的餐饮店或售卖有汪涵推荐的菜品，从而利用汪涵已经存在于消费者当中的影响力，引导消费者到该店进行消费。据此，法院认为某餐饮店以营利为目的擅自使用汪涵肖像的行为已经对汪涵造成了损害，对汪涵请求判决某餐饮店停止使用其肖像及赔礼道歉声明并消除不良影响的诉求，予以支持。但考虑到该店虽然地处省会长沙的繁华地段，但影响不足以扩及全国，因此在省级媒体刊登赔礼道歉声明足以消除某餐饮店对汪涵声誉造成的不良影响。对于汪涵要求某餐饮店停止侵害其名誉的诉求，法院认为，虽然某餐饮店利用汪涵的影响力非法获利，但并未在使用其肖像之时贬损、侮辱、诽谤其人格，未对汪涵的名誉造成影响和社会评价的降低，故对汪涵的该项诉求，不予支持。

至于赔偿损失金额的确定，天心区法院认为，虽然某餐饮店侵权时间较长，但从汪涵提交的代言合同来看，汪涵为其他商家代言期内，不仅授权商家使用其肖像，同时亦包含了为商家的产品推广提供参与平面、影视广告片的拍摄、产品宣传活动等代言内容，而本案中某餐饮店利用汪涵的肖像权形式单一，仅为店面门口立有印有汪涵肖像的易拉宝广告架。与此前汪涵代言的商家相比，某餐饮店作为一家个人经营的餐饮店规模较小，因而使用汪涵肖像而获利的程度不如此前其代言的商家。同时，从本案的证据材料来看，某餐饮店并未将其所制作的汪涵肖像广告通过其他媒介进行营销传播，影响范围亦有限。但从侵权情节上看，一般而言，作为在全国具备影响力的媒体主持人，影响力越大，其形象蕴含的商业价值亦越大。通常情况，某餐饮店这样的个体工商户也很难获得使用类似于汪涵这样知名人士形象做广告宣传的机会，故某餐饮店将该印有汪涵肖像的广告发出后，更有利于大幅度提高经营性收入。且在2015年2月，即汪涵方对其擅自使用汪涵肖像进行营利性活动的行为提出异议后，并未停止其侵权行为，而是为追求销售利润继续使用汪涵的肖像误导消费者进行消费，侵权故意明显。根据上述侵权情节、过错程度并结合汪涵代言类似行业肖像使用费的标准和内容、侵权时间以及其为本案所花费的开支、时间、精力、给汪涵带来的精神损害等情况，法院酌情确定本案的财产损失和精神损失的赔偿数额。

据此，天心区法院判决某餐饮店立即停止使用汪涵的肖像，在省级媒体刊登赔礼道歉声明，赔偿汪涵财产损失7万元、精神损失费3万元，共计10万元。法院同时驳回了汪涵的其他诉讼请求。一审宣判后，天心区法院还对多次向法庭虚假陈述，妨碍法院审理案件的某餐饮店依法制裁，作出罚款2000元的处罚。

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编辑：成韵 chengyunpipi@126.com