师海荣，黄阳磊

(1.滁州学院,安徽 滁州 239000；2.滁州市皖东公证处,安徽 滁州 239000)

保全证据公证之实务思考

师海荣1，黄阳磊2

(1.滁州学院,安徽 滁州 239000；2.滁州市皖东公证处,安徽 滁州 239000)

保全证据公证在保全证据、确定事实、减少纠纷等方面发挥着重要作用。目前我国现行的法律、法规对保全证据公证规定还存在不足。为了避免这些不足，公证员在办理保全证据公证过程中一方面要做到遵守法律、法规，确保办证程序合法且实体要真实、合法;另一方面又要发挥主观能动性，确认公证证据的真实性和公证书用语规范简洁。

保全证据公证；公证员；实务

在世界一体化、经济全球化的今天，随着经济贸易往来日益频繁、纠纷的日益增多、公民法律意识的增强，保全证据公证将越来越多，其在维护当事人的合法权益，促进社会和谐等方面发挥着越来越重要的作用。因此公证员在实务操作中要秉承实体与程序并重的思想，提高自己的综合素质，充分运用法律知识，全面、客观、真实地办理各类保全证据案件。

一、保全证据公证的功能

(一)保全证据之功能

申请保全证据公证，其最基本的目的是为了将证据以法定的方式保存下来，从而避免因情势变更，或者证据因物理或化学上的变化，或者其它意外情况而导致证据灭失或以后难以取得的情况发生[1]，进而避免在以后的争议或诉讼过程中因举证不充分或举证不能而产生对己不利的后果。因此保全证据之功能是证据保全公证最原始、最基本的功能[2]。

(二)事实确定之功能

保全证据公证除了消极地保存证据，使之不致灭失，更重要的意义在于经由先行证据调查以确定事实[3]。也就是说，当事人根据已有的事实、证据，请求公证机构以保全证据的名义先行确定相关事实[4]，明确法律上的相关利害关系，如日后出现纠纷，申请人就可以以公证机构出具的公证书所确认的事实为依据，来维护自己的合法权益。

(三)减少纠纷之功能

保全证据公证的保全证据功能及事实确认功能相互作用，衍生出保全证据公证又一功能，即减少纠纷之功能。由于保全证据公证对相关证据及事实做出了具有法律约束力的确认，在当事人对相关证据及事实有所了解和掌握后，当发生纠纷并欲提取诉讼时，就会对诉讼的结果做出合理的预测，从而使当事人之间的争议减少甚至消除。

二、我国保全证据公证存在的不足

(一)保全证据公证的执业区域

《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)、《公证程序规则》(以下简称《程序规则》)及《保全证据公证指导意见》(以下简称《指导意见》)在一定程度上解决了公证事项执业区域的问题，但也存在漏洞。如《程序规则》第十六条当事人向二个以上可以受理该公证事项的公证机构提出申请，由最先受理申请的公证机构办理。“最先受理”如何理解，若是在不同日期向不同的公证机构提出公证申请，这比较容易判断。但是如在同一天，亦或是在同一天上午或下午不同的申请人就同一公证事项向不同的公证机构提出保全证据公证申请，如何判断谁先谁后？对于上述情况，《公证法》、《程序规则》、《指导意见》对此均未做出明确规定。若两个公证机构同时受理一项保全证据公证申请，此时应由哪个公证机构来办理该公证事项？若两个公证机构对此项公证互不相让，如何解决？

(二)保全证据公证涉及的领域

虽然《公证法》并没有对保全证据公证的领域做出禁止性规定，但实务届主流观点认为保全证据公证仅限于民事领域，对于刑事领域、行政领域的保全证据公证申请公证机构不宜受理。然而，有些保全证据公证既涉及民事领域，同时也涉及刑事领域。如在涉及商标权、著作权等知识产权的保全证据公证中，若侵权行为达到一定的数量时，不但会在民事领域受到非难，在刑事领域也会受到惩罚。此时保全证据公证的领域就不再局限于民事领域；另外在实务中，一些行政机关为了履行告知义务或向当事人送达相关文书，担心当事人拒收，就会向公证机构申请办理保全证据公证。在这种情况下，保全证据公证也涉及到行政领域。因此保全证据公证涉及的领域应不仅仅局限于民事，在刑事、行政领域也可有所作为。

(三)保全证据公证的申请主体

当前，保全证据公证在申请主体方面存在的问题是对申请主体要求过于严格，将许多有保全证据公证需求的主体拒于门外。《公证法》第三十一条(二)、《公证程序规则》第十九条(一)及《指导意见(修订)》第五条(二)规定，申请人申办保全证据公证须与被保全的证据有利害关系并提供证明材料证明之，否则，公证机构不予受理。如我国《民事诉讼法》第五十五条，《民诉法司法解释》及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对公益诉讼及主体等作了明确规定，但是，这些提起公益诉讼的组织、团体在取证时，如需申请保全证据公证，就可能被公证机构拒绝，因为他们不能提供证明材料证明他们与保全的证据有厉害关系。

(四)公证书效力的认定

我国《民事诉讼法》第67条、 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57条第5项及《公证法》第36条均对公证书的效力作出了明确规定。在这些规定中，我们不难看出公证书的效力是法定的，当然，保全证据公证书也不例外。“但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，那么需要达到什么样的程度才能称之为“足以推翻”,法律、法规等没有做出进一步的阐释。若在办理保全证据公证过程中，公证机构在程序上存在瑕疵或程序不合法，此时能否理解为达到“足以推翻”的程度呢？实体上存在瑕疵，又当如何呢？公证机构在受理保全证据公证时不符合执业区域且在办理过程中实体上和程序上均合法，此时是否达到“足以推翻”的程度呢？不同的机构、同一机构不同的人可能得出不同的答案。此外，若不同的公证机构对同一需要保全的证据出具了两份内容相左的公证书，此时如何确定两份公证书的法律效力？由哪个部门来确定这两份公证书的效力？

三、保全证据公证实务的思考

公证员在办理保全证据公证过程中应尽量避免上述不足带来的问题，将保全证据公证办成经得起历史检验的“铁证”。

(一)办证程序要合法

当前在办理保全证据公证过程中，有些公证员认识不到程序的重要性，从而陷入了“重实体轻程序”误区。在“重实体轻程序”错误思想的指导下，有些公证员在申请人提出申请后，不是对其提供的相关材料及申请主体是否适格进行审查，而是直接进入办理环节，对于审查这一环节公证员往往采取事后补救。于是各种意想不到的后果随之产生：有些申请人主体不适格，按规定是不应办理的保全证据公证事项却办理了；有些材料不齐全需要补充材料后才能办理的保全证据公证却提前予以办理；更有甚者有些公证员在出具公证书之后才进行审查，如果遇到申请人不适格或申请人提供虚假、伪造材料，就会使公证员陷入进退两难的境地：如果终止办理，会造成公证资源的浪费，同时也会引起申请人的不满；如果继续办理，则可能出现错证，日后一旦出现纠纷，公证书就可能不被相关部门认可，从而影响公证的公信力。

在程序合法方面，公证员应做到以下几方面：首先，应严格按照申请、受理、审查、办理、出证、送达、归档等程序，不能因申请人是熟人或公证事项比较紧急而忽略任何环节或者颠倒办证程序。否则就可能在程序方面出现瑕疵甚至不合法，进而影响到公证书的效力及公证的公信力；其次，严格履行通知义务。如在证据保全公证过程中，若存在与保全证据事项有利害关系的相对方时，应通知其到场，从而避免利害关系的相对方到其他的公证机构对同一事项申请保全证据公证，进而弥补公证在执业区域上存在的不足。

公证员要严格遵守执业区域，对于不符合执业区域的保全证据公证申请不能受理[5]。但应告知申请人到符合执业区域的公证机构进行申请，避免申请人来回奔波之苦；其他公证机构也可以受理的保全证据公证事项，受理该保全证据公证申请的公证机构应主动与其他也可以办理该项公证事项的公证机构联系，避免重复受理，重复出证等情况的发生。

(二)实体要真实、合法

实体合法指符合法律、法规、规章的要求，不得有违反禁止性规定的内容，主要包括以下几个方面的内容：一是公证的主体适格。申请主体具有与所申请的公证事项相匹配的民事权利能力和民事行为能力、相应的资格及资质、代理权限；申请主体要与所申请保全证据公证的事项有法律上的利害关系等。二是公证客体合法。三是公证的内容合法、真实。在一般情况下公证员对于合法性的要求都把握得比较到位，但对于真实性问题，在当今科技飞速发展的今天，科技越来越成为保全证据公证中保证真实性的一大障碍，特别是在一些专业性较强领域更是如此。如在网络侵权中，由于网络的虚拟性、复杂性对于并非网络专业人员的公证员来说，保证真实性并非易事。如计算机上显示的并非互联网上的内容而是事先储存在计算机硬盘上的内容；在计算机程序上植入木马程序等。以前公证公信力赖以生存的“眼见为实，耳听为虚”在此受到严重的挑战。

因此在办理专业性较强的保全证据公证过程中应注意以下几点：其一选择适当的操作人员。一般情况下应选择具有相应资质的第三方作为相应的操作人员，同时应尽量避免选用与当事人存在雇佣关系及利害关系的人，如果涉及到专业问题，应委托有相关资质的第三方；其二选择适当的工具。正常情况下应避免使用当事人提供的工具，应尽量使用无利害关系第三方工具，如有可能在相关人员操作后，公证员应按照之前的操作流程自己操作一次，看是否能达到相同的结果。如在网络侵权的保全证据公证中，可以使用与该保全证据公证事项无利害关系第三方的计算机，如公证处的计算机，此外还应避免当事人接触该计算机；其三选择合适的地点。在地点可以选择的情况下，一般应选择在公证处及利害关系办公场所之外的地点；最后要对保全证据时所使用的工具的清洁性进行检查，如对保全证据公证时使用的摄像机、计算机进行清洁性检查。

(三)公证员要有广博的知识以确认证据的真实性

保全证据公证的多样性决定了公证员在办理保全证据公证实践中会涉及到不同领域、会遇到各式各样的新技术、新设备，这些与办证相关的新技术、新领域，公证员虽然不可能精通，但要尽量做到大致了解，只有这样在办证过程中才不会因不了解相关专业技术而被蒙蔽，才能保证所促使证据的真实性。这就要求我们公证员，除了精通相关的法律法规外，还要有广博的知识，要有虚心好学的作风，要有活到老学到老的毅力。

(四)公证书用语要规范简洁

保全证据公证书作为要素式公证书之一，既要符合要素式公证书的要求，又要在选择要素中突显公证员的业务素养，这就要求公证员在草拟保全证据公证书过程中要做的以下几点：

其一，保全证据公证书中要具备必备要素。对于必备要素一定要在公证书中全面的体现出来，这是硬性的。对于选择要素，由公证员可根据不同的情况、不同的公证事项及个人对公证事项的认知程度做出决定。选择要素给予公证员自由发挥的空间，也最能体现公证员的素质及水平；其二，用词严谨平实，对公证事项的表述不应带有倾向性，要用法言法语[6]；涉及到专业性较强的术语，应多于本专业人沟通、交流、学习；其三，中心明确，语言流畅，符合逻辑。一份优秀的公证书既要将公证事项表述清楚，同时也要做到用语准确，语言流畅，符合法律逻辑。

[1] 陈娴灵.海事证据保全中的几个问题[J].中国水运，2004,(9):43～44.

[2] 许少波.诉前证据保全之适用[J].江海学刊，2015,(3):138～145.

[3] 沈冠伶.证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起[J].月旦法学杂志，2001,(9):52～69.

[4] 钟成明.民事证据公证保全的现状与完善[J].中国司法，2011,(3):74～76.

[5] 李强.保全电子信息证据公证争议问题及对策分析[J].泰山学院学报，2014，(2)：103～106.

[6] 杨应慧.从完善公证书的角度谈公证书的要素[J].中国公证，2010,(3):38～42.

责任编辑：熊 瑛

D9

：A

2095-4654(2017)04-0051-03

2017-03-13