武 晋

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

民法商法化背景下遗产管理制度构建的价值选择

武 晋

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

伴随现代社会与法制的发展，民法商法化的趋势日益凸显。作为对现实的回应，已通过的《民法总则》已充分体现了民法与商法的融合，民法商法化主要表现为民法对商法内容、原则或规则的吸收与借鉴。包括遗产管理制度在内的婚姻家庭法对人本的关注和思考与商事法律制度的内涵有着深刻差异，其中对遗产管理制度构建的争议更加充分展现了民法制度与商法理念的碰撞。遗产管理与企业清算本质迥异，商事企业清算不能替代遗产管理制度，应当在回归民法本质价值的基础上，适度借鉴信托思维。

民法商化；企业清算；法律价值；信托思维

民法与商法的关系一直以来都是民商法学界的一项基础性研究问题，虽然对该问题的研究结果总是极富争议，但现实中民法与商法的相互影响、相互渗透却从未止步。尤其是伴随我国社会主义市场经济的蓬勃发展，商事关系已经渗入社会关系的方方面面，商法理论研究或商事交易过程中产生的制度理念或思想为民法逐渐采用则更为普遍。商法对民法的渗透和冲击日益显著的背景下，业内学者过度强调效益至上的商法理念，忽略了二者的差异，甚至否定了民法与商法各自所承载的独立价值，这种碰撞在遗产管理制度的构建中表现尤为突出。但二者在立法思维、价值取向和法律调整目的等方面具有显著差异。遗产管理制度作为婚姻家庭法的重要内容，其对人本的关注与人性的关怀远超民法中的其他法律制度，在民法总则已经颁布及民法典编纂过程中，在民法商法化背景下如何给遗产管理制度准确定位，如何结合遗产管理制度的自身特质构建科学合理的遗产管理制度，遗产处理应以何种制度框架或路径进行系统构建，正是本文的价值所在。因此，笔者拟通过对相关主要争议点的辨析，既有利于遗产管理制度构建过程中关键问题的解决，同时也有助于认清民法商法化在民法典的具体制度构建中所扮演的角色。

一、“商事企业清算”替代“遗产管理”的正当性质疑

对于遗产处理这一综合性的事务应以何种制度框架或路径进行系统构建，学界存在着不同的观点。其中一类观点将遗产相关事务的处理与商法制度中的企业清算进行比照，突出对其中财产关系与经济效率的考量，甚至不采用“遗产管理”的制度名称*一般认为，管理是一种为实现一定目的而采取的组织协调方法与活动，而处理则意指安排、处置或解决。排除口头表述上的通用性，“遗产管理制度”显然更具专业性、综合性和科学性，因此也成为主流称谓。。例如，有学者认为处理被继承人的遗产相关事务的遗产处理制度与各类企业解散后进行的企业清算制度本质上具有一致性，遗产处理制度应借鉴企业清算制度而设计为遗产清算制度。在论及遗产管理制度的缺陷与替代时，其指出遗产管理的涵义应该重在保管，重心在于对遗产保管而非处理，一定程度上遗产管理与遗产保管的涵义具有一致性，遗产管理内涵的此种诠释也就无法涵盖诸项处理遗产的相关事务，毕竟立法者赋予遗产管理的内涵包含了所有与处理遗产相关的事务,既然遗产管理的内涵无法将诸项处理遗产的相关事务予以纳入，重新构建遗产管理而弥补现有继承法的缺陷也就欠缺妥当性。

应当肯定的是企业清算制度的确对遗产管理制度的构建或完善具有不可忽视的借鉴意义。诚如前述学者的观点所言，企业终止与自然人死亡本质都致使主体消灭，立法设计的对解散后各类企业均进行的以清查财产、清理业务、清偿债务、分配剩余财产等相关财产事务的企业清算制度就应与处理自然人死亡后的相关财产事务的遗产处理制度的设计理念相同。但是，暂且不论此种设计理念层面的相似程度高低几何，过分突出企业清算制度在遗产管理制度构建过程中的参照性，甚至主张直接比对设计遗产清算制度则似乎欠妥。

(一)企业社团性与自然人伦理性的差异

企业属于社团，社团的确具有一定程度上人的组织体特征，企业与自然人两类民事主体在多项制度的设计上也具有内在原理的类同性。但是，企业作为一种商业组织形式的根本性质决定了它绝不可能与自然人完全等同，最根本的差异就在于其是否具备人类社会与人性情感影响下的伦理因素。例如学者指出，企业成立视为自然人出生，然而这种“视为”仅仅是看到了新事物产生这一极为浅显的表现形式，并没有深刻体会“新企业”和“新生儿”之间的天壤之别。换言之，新设企业对于设立者的意义难道可以和一个家庭迎来新生命的意义完全等同？父母与子女之间的血缘亲情，错综复杂的社会伦理关系和亲情纽带从新生儿落地啼哭的那一刻就已开始联结，这些蕴藏于人性深处和人类社会生存规律的伦理性是企业设立所无法承载的。企业法律制度对自然人法律制度的“模仿”一方面是立法成本和社会成本的考量，另一方面则是对企业效率的追求。因此，固然可以在程序性的规则设计方面将企业成立视为自然人出生，但以此为由抹杀二者之间的实质区别也并不合理。除此之外，婚姻家庭法是以自然人作为主要调整对象的法律，在价值的评判和排列上自然人应当优先于作为法律拟制人的法人组织。这也印证自然人与企业内在属性的实质差异，遗产管理制度和企业清算制度仍有面对具体问题进行区分的必要性。因此，企业终止与自然人死亡虽然都致使主体消灭，立法设计的对解散后各类企业均进行的清查财产、清理业务、清偿债务、分配剩余财产等相关财产事务的企业清算制度就应与处理自然人死亡后的相关财产事务的遗产处理制度的设计理念相似，典型表现就是继承开始后的遗产与解散后的企业财产均为财团且遗产处理程序与企业清算程序类似。但如前所述，企业终止后的重点在于对外了结债权债务，对内实现剩余财产合理分配。自然人死亡虽然也具备以上特点，但在我国的历史文化背景和社会风俗习惯之下，遗产处理的问题更应着重考虑其中蕴含的伦理因素，即被继承人意愿、人伦亲情、当地文化风俗等，这些因素显然并不存在于企业清算的过程和价值导向之中。因此，虽然两项制度的设计理念和表现形式有相似之处，但它们的价值内涵和导向绝非完全等同，决不能单纯以企业清算规则设计的相似性表象作为将其引入继承法律制度的有力依据。

(二)遗产管理与保管内涵的差异

遗产管理的涵义重在保管，重心在于对遗产进行保管而非处理，一定程度上遗产管理与遗产保管的涵义具有一致性，遗产管理内涵的此种诠释也就无法涵盖各项处理遗产的相关事务。这种认识对遗产管理的内涵进行了刻意扭曲，因为基于“此种诠释”所推导出的内涵差异是否换一种诠释方式就截然不同了呢？首先，遗产管理制度的内涵非常丰富，其本身是指在继承开始后遗产交付前，有关主体依据法律的规定或有权机关的指定，以维护遗产价值和遗产权利人合法利益为宗旨，对被继承人的遗产实施管理、清算的制度。因此，此处对遗产管理和保管的内涵辨别应当属于遗产管理制度功能性内涵的部分，所以单纯的“管理”也不能概括遗产管理制度的全貌。其次，对管理内涵的解释应当首先以通常的、合理的解释与保管进行对比，而不能单纯为了否定某一制度设计而强行脱离一般认知。从“管理”一词的基本词义就可知其与“保管”的显著区别，“管理”本身就是内涵丰富的综合性词汇，它要求管理者不仅仅是进行财物的存储和保护，更需要以自身能力和专业对自己掌控的财务进行运用。因此，“管理”是综合性和动态性的活动，仅仅用“保管”去进行诠释未免狭隘。既然如此，遗产管理的全面性就不言自明，它不仅涉及对遗产的必要保护、清点和梳理，更包括对遗产债权债务关系的清理了结与最终的合理分配，同时也符合人们对“管理”的基本认知。此外，当前继承法中对遗产保管的规定也表明遗产保管是一种事实状态，即被继承人死亡后占有遗产的人即为遗产保管人，所以遗产保管人可能是一人也可能是多人。当然，遗产保管制度和遗产管理制度的合理安排与衔接是另一问题，二者在当前立法框架中就已经获得了区分，如果再强行以另一种“诠释方式”将二者相等同，不仅会造成法律逻辑上的前后混乱，更会造成立法成本与社会成本的不必要损耗。

(三)民法与商法立法价值取向的差异

企业清算属于典型的商事法律制度，遗产继承则属于民事法律制度，虽然当前我国是民商不分的混合立法现状，但民法与商法之区分仍具有相当程度的必要性。尤其是当前我国社会各领域的泛商化现象严重，由此引发诸多社会问题，使得对民法和商法进行必要区分的需求愈发迫切。伴随社会经济的发展，民法商法化是法律发展过程中不可避免的一种正常现象，但这并非意味着民法与商法的彻底融合，而是民法与商法相互影响、相互作用的一种法律发展表现。然而，民法的过度商化则应当引起足够重视，由此引发的社会道德滑坡、金钱伦理悖论等问题已经非常棘手。因此，民法的“纯化”已经成为民法学者和商法学者共同关注的研究课题之一。简言之，商法以效益为基本价值导向，民法以公平为基本价值导向，由此引申出的法律制度必然具有不同的指引作用。商法着眼于激发社会财富的创造潜力，促使社会财富的高效与最大化利用；民法着眼于保障市民社会中每一个个体的基本生存和发展，为每一个人提供公平与平等的权利义务关系处理机制。

虽然伴随着社会的发展与进步，民法商法化与商法民法化是法律发展过程中互相影响的必然。但立法者和研究者面对这种影响不应是一味顺从或加以放纵，而是应当依据不同法律制度的根本价值对这种影响所可能产生的法律效果进行评估，当可能出现有损制度根本价值的效果时，就应当予以矫正或规避。具体来说，以“遗产清算”为制度名称进入继承法本身就有待商榷。单从直观的语态表达考察，“清算”一词显然更适用于组织体终结时剩余事务的彻底处理，即使用于自然人本体也含有强烈的惩罚性意味*当代汉语词典对“清算”的释义为：彻底地计算；列举全部罪恶或错误并做出相应的处理。由此可见，“清算”一词在现代汉语中带有浓厚的经济或惩罚性意味。。所以使这种制度名称出现在人伦氛围浓厚的继承法领域中难免突兀，甚至会扭曲普遍公众对继承法律制度的直观认知。此外，企业在当前社会经济发展中的重要地位决定了企业的清算不仅是单纯事务的了结，尤其是大型企业的清算更承载着社会和经济发展稳定的重任，所以国家权力对企业清算事务的介入程度有时要超出我们的一般认知。相反，在遗产继承过程中除了个别为保障社会公平和平等的强制性规范，其私权属性占据主导地位，尤为尊重被继承人和继承人意愿、注重私权主体的合意。因此，过度参照或引入企业清算制度来对遗传管理进行构建缺乏科学性与合理性，仍然应当回归民法慈母般的精神气息和制度框架，以传统的民法和继承法价值理念使遗产管理制度具备浓厚的人文气息和人性关怀。

二、遗产管理制度中民法本质价值的回归

(一)民法与商法的法律价值共存与冲突

在一项具体法律制度的构建和发展过程中，指导其具体规则设计和体系构建的一定是其背后所蕴含的法律价值。由于社会生活的复杂性特征，一项法律制度都不会是由单一法律价值所支撑。甚至在面对社会生活或司法实践中的具体问题时，截然对立的法律价值也很可能出现于同一法律制度的现实应用情景之中。因此，法律价值的多元化不仅是当今法律制度发展的必然，同时也向立法者和司法者在不同情境下进行科学的法律价值选取提出了挑战。此外，在民法和商法相互影响和渗透的法律发展背景下，加之我国民商不分的混合立法体制，当前的民法或商法制度中共存并体现彼此不同的法律价值也极为正常和普遍。但是，在宏观层面审视一项法律制度时，其内在的多元法律价值必然会主次有别，一项法律制度在实现其预设的立法目标或法律效果时绝不可能同时展现两种或多种内涵有悖的法律价值。在遗产管理制度构建的研究中，自由、公平、效益乃至秩序等价值已经成为学者们关注的焦点。从狭义的法律价值视角考察，自由与公平带有明显的民法属性，而效益与秩序价值则是市场经济环境下商事法律价值的提炼。在这种民法与商法的价值共存中，也必须在制度构建的宏观层面找寻出遗产管理制度应有的主导性价值，这才能够为具体法律规则的设计、解释和司法判断提供基本指引。

第一，自由是法律的基础，是法必须和必然追求的基本目标。通过比较法研究和诸多学者的透彻分析，自由价值在遗产管理制度中获得了极大程度的彰显。首先，遗产管理人选任的资格和条件以被继承人遗愿为优先。即使不存在足以确定遗产管理人身份的遗嘱，也仍以尊重继承权利人的意愿为补充原则。只有当特殊情形下不存在继承权利人或其无法达成合意而有损及遗产利益可能时，才会有公权介入来指定遗产管理人的空间。其次，在遗产管理人的职责之中存在着两种层次的自由。一方面是遗产管理人需要尊重和遵从被继承人的遗嘱来对遗产进行管理和分配，这是被继承人意思自由的生后延伸和最大化体现。另一方面则是遗产管理人在管理遗产过程中自主性权限的范围或空间问题，这就涉及被继承人遗嘱和遗产管理人能动性的平衡。此类面对具体问题时的利益平衡与取舍，正是自由价值内部存在冲突的表现，这在社会纠纷复杂化和价值导向多元化的今天更具研究意义。最后，遗产管理人原则上享有辞任的自由。在传统认知中，被继承人和继承人是继承过程中被关注或保护的核心。即使平添一个遗产管理人在其中，也只是将其视为单纯的服务者。然而当遗产管理人拥有一种独立的法律地位时，其自身合法利益和单纯服务者的认知就产生了矛盾。简言之，遗产管理人的合法利益和选择自由应当获得相当程度的尊重和实现。这种尊重和实现不仅在辞任问题之上有所体现，在报酬确定和其他合法利益保障方面都应当加以肯定。

第二，公平是遗产管理制度不可缺少的价值内涵，它在维护家庭和谐与社会稳定方面发挥着重要作用。遗产管理制度本身就体现着国家权力对私人生活的适度介入与干预，这种干预的目的之一就是为了尽量实现遗产权利人之间利益分配的公平。遗产管理的落脚点在于遗产最终的合理分配，而是否能在这一过程中感受到公平对待是影响整个遗产继承能否顺利完成的关键因素之一。继承人、被继承人的债权人等遗产权利人站在不同立场对公平的感受必然存在差异，法律也无法实现一切意义上的绝对公平，因此需要依靠遗产管理制度中的诸多程序性规定营造客观公平的处理机制。同时，对遗产管理人而言也需要关注和尽力实现不同利害关系人之间的公平对待，这不是空洞的价值宣扬，而是需要落实于遗产管理人职权和责任规则设计之中的现实要求。

第三，效益价值在遗产管理制度中具有普遍性的应用意义。效益不仅仅是指经济效益，而是涵盖了法律在处理纠纷过程中所付出的一系列成本和最终获得的法律效果与社会效果。宏观上看，遗产管理制度有助于避免不必要的遗产损耗或闲置浪费，提高社会资源的利用效率，同时对遗产继承问题的顺利解决有利于家庭关系和社会关系的稳定，减少社会治理成本。除此之外，由于现实中对遗产继承问题关注的焦点往往就在于具体财产的处理与分配，如何更有效率的对遗产进行管理和分配也成为相关当事人最重要的诉求。因此，似乎只要能够对遗产以效益最大化为导向展开一系列工作就能够避免或解决相关纠纷。

(二)民法自由价值的突出地位

继承法作为调整继承关系的法律，理应以自由为基本价值目标。关于遗产管理制度的立法价值内涵，诸多学者已经有了较为系统和成熟的论证，不仅从立法价值论角度进行了宏观分析，同时对照举例国外遗产管理制度中的具体规则，使遗产管理制度的立法价值研究更为切实和丰富。但在现实的立法操作中，一项法律制度的构建可以是多元价值共存，但绝不会是多元价值共同主导的产物，否则将会造成内在规则和逻辑内涵的剧烈冲突与矛盾。因此，一项制度构建想要保持内在与外在的逻辑连贯和体系完整，必然有其基础性和突出性的法律价值要素，其他价值只是辅助性或矫正性的发挥功能。就遗产管理制度而言，应当将自由价值作为其核心制度价值和立法价值取向。对于公平价值，是作为任何一项法律制度都必然践行，在遗产管理中强调公平和平等主要针对各遗产权利主体之间的关系，尤其是对遗产债权人或其他继承人以外的利害关系人合法权利保障。然而，以债权利益为代表的保护并不是遗产继承本身所容纳的问题，继承问题最初仅仅只解决继承人和被继承人之间的传承延续，所以这应当是国家权力对继承这种私的属性极强的活动的调整，目的是实现债权债务利益的平衡和社会稳定。因此，在任何法律制度本身内含有公平价值的条件下，再将公平作为遗产管理制度的核心价值就缺乏合理性，易过犹不及。对于效益价值，遗产管理在经济效益层面的主要目的不在于相关财产的保值增值，即使通过对遗产的保全和债权债务清理客观上提高了相关财产的利用效率，有利于社会财富转化效率的提高，但这仅仅是遗产管理制度在其主要功能之外产生的附加性效果。此外，如果过分强调效益价值在遗产管理制度构建中的导向性作用，将促使继承法律制度的过度商化，甚至导致整个婚姻家庭制度对财产的过分关注。缺少人本理念和人性关怀的婚姻家庭制度不仅不能够有效避免或解决相应的现实纠纷，反而会造成对家庭情感的物化割裂和人性的扭曲，当缺少情感润滑的婚姻家庭关系只剩下一系列冷冰冰的财产关系，将会引发更尖锐和极端的矛盾纠纷。因此，自由价值不仅体现着民法私法自治的基本原理，也是继承法律制度应遵循的基本价值。从根本上讲，遗产继承是私法主体之间的“私事”，只要它不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，原则上应当给予当事人最大化的自治空间。尤其是在我国的社会文化和风俗背景下，“死者为大”“治丧为私”的观念深入人心，遗产管理制度也应当留给相关当事人充分的自治性权利。从宏观上的婚姻家庭法律制度来看，婚姻家庭法在民法典中实现的基本原则包括了伦理道德优先、以人为本、适度干预等，这些基本性的制度原则都能够和自由加以联系，都能够在自由价值中找到根源性的解释。这无疑是由婚姻家庭关系的特点所决定的，也是由民法的基本价值所决定的，遗产管理制度无论怎样选择具体的规则设计都不能脱离婚姻家庭关系和民法的制度框架。因此，选择自由价值为根本是遗产管理制度内在与外在因素共同作用的必然结果。

三、遗产管理制度中的信托思维适度借鉴

如前所述，对于总体上遗产管理制度的构建路径、框架和价值选择应当回归民法本质，尽量避免民法商法化在此所带来的种种负面影响。但是，这并不意味着在遗产管理制度的构建过程中就不存在与商法制度或思维的借鉴与融合，而这种尺度微妙的借鉴与融合在遗产管理人法律地位辨析中体现得尤为明显。关于遗产管理人的法律地位，主要存在着代理说和信托说两种不同的思维路径与学术观点。

对于代理说而言，其产生时间最早且一度成为遗产管理人法律地位研究中的主流观点。代理是指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。但是，代理说也因其自身缺陷而饱受诟病。将遗产管理人作为被继承人的代理人，此种观点顺应了遗产继承过程中人们的直观感受，即遗产管理人是受被继承人委托而执行遗产管理事务，代为实现被继承人的生前意愿。但有学者指出此种理论似乎认为死亡并没有在被继承人身上留下痕迹，被继承人仍然有人格、有意志进行代理权的授予、委任代理人处理遗产继承事务。如果说从抽象的死者意思能力和权利能力消灭角度来质疑该理论显得力度不足，则从遗产权利的归属角度也许更易理解。被继承人死亡时遗产在逻辑上已经归属于继承人，虽然在遗产分配前继承人还未实际取得相应遗产，但法律已经对这种当然的权属进行了确认。因此，将遗产管理人作为继承人的代理人更符合遗产继承的实际意义和最终效果。然而，当不存在继承人时为遗产管理人寻求新的被代理人就成为了难题。更重要的是，遗产管理人对遗嘱的执行并不一定均是为了继承人利益，这种情形下再认为遗产管理人为继承人利益而为代理行为就显然于理不合。代理说进一步发展的结果就是遗产代理，即借助财团法人理论将遗产作为独立的遗产财团，遗产管理人就是该遗产财团的代理人。然而，不具备权利能力的财团是否能像财团法人一样被认可仍无定论。即使将遗产财团同质化于财团法人，遗产管理人也应当只为财团利益而行动，这显然不符合遗产管理活动的实际要求。总而言之，代理理论并不能完全涵盖遗产管理活动的特征。因此，将遗产管理人定位为代理人的观点已经开始发生动摇，信托说随后产生。

然而，有学者提出信托关系是“认物不认人”,遗产继承的宗旨是 “认人不认物”，采用信托理论解释遗产管理人的法律地位会淡化财产的人身属性。此外，信托着眼于财产的增值，而遗产管理并不具备这一方面特质，所以信托说不应当在遗产管理制度中有所体现。本文认为，持有这种观点的根本原因在于对信托法律制度的片面认识。不可否认，当前我国大量存在的信托产品确实是以财产增值为基本或唯一目标，信托法律关系中几乎不存在人身属性，而是纯粹的财产流转和运用。但是，这是我国商事信托率先并大举发展的客观现实决定。在英美等信托行业发达的国家，其民事信托是先于商事信托发展，并有着高度成熟的民事信托体系。换言之，民事信托更集中体现着信托制度的本源价值，民事信托中的人身属性因素极为浓厚。从民事信托的发展渊源考察，民事信托源于中世纪英国的家庭用益制度，并恰恰是通过在继承领域的运用逐步发展为近代信托制度。信托源于信任，人与人之间的信任关系和人身属性的内涵有着天然的密切关联。因此，商事信托依靠现代金融产业的兴起而蓬勃发展，其本身的发展特点决定了与民事信托的差异性。此外，认为信托仅看重财产增值也是受到上述原因的影响。商事信托多为财产增值性产品，而民事信托本身就具备综合性的信托目的，财产增值可能仅仅是其信托目的之一，民事信托的信托目的更多是依据委托人意愿和信托文件来确定，这种非定型化的产品很难只用财产增值去定义。更重要的是，即使采用信托理论来解释遗产管理人的地位问题，也并不影响遗产管理制度具备其自身独特的制度价值、功能和设计。

当然需要注意的是，无论是代理理论、信托理论或其他理论，它们对于遗产管理制度的作用仅是在研究某一问题时的思维路径和理论工具，不能将遗产管理制度与它们一一对应甚至等同。由此，运用信托理论来考察遗产管理人的法律地位具备多方面的合理性。运用信托理论一是妥善解释了遗产管理人的职权来源，是接受被继承人委托。但目前理论研究中并没有指出当被继承人没有遗嘱或遗嘱中没有指定遗嘱执行人时这种委托还是否有源可寻，本文认为此时应当结合具体情况和遗产管理人的产生方式分类讨论。当被继承人留有遗嘱并指定了遗嘱执行人，此时遗产管理人(遗嘱执行人)顺理成章是接受被继承人委托。当被继承人没有遗嘱或遗嘱中没有指定遗嘱执行人时，理论上遗产管理人可以由继承人协商推选或人民法院指定，此时委托人就应当是继承人或人民法院。同时，根据信托基本原理，当信托成立之后，委托人就处于信托关系的消极面，所以将人民法院作为委托人也不会产生公权过度介入的担忧。二则是遗产管理人对于遗产的关系如同信托受托人对于信托财产的关系，使遗产管理人的个人财产和接受管理的遗产分开，避免其个人责任和管理遗产上的责任的混同。这一点也与信托财产的独立性具有相似性，有利于遗产的保护和遗产管理活动的顺利推进。于此，关键问题在于如何理解作为信托财产的遗产的所有权归属。如果运用一般信托原理将遗产归于作为受托人的遗产管理人所有，即使这种“所有权”是短暂地存在也同样会引发遗产权利人的质疑和不理解。因此，我们可以尝试运用日本信托法学者四宫和夫提出的信托财产实质性法主体理论，将信托财产视为一种独立但受信托关系约束的主体存在。

单纯的遗产管理人法律地位问题并不足以实质性阻碍遗产管理制度的一系列规则架构，在立法技术层面完全可以暂时回避或忽略该问题而重点关注制度规范。但是，运用信托理论来解释遗产管理人的法律地位，其功效不仅仅局限于对法律地位问题的单一理解。当信托思维在遗产管理人法律地位方面发挥一定基础性的理解作用，也许就能够为遗产管理制度具体规范的设计多提供了一条完善路径。例如由于信托发达国家有着十分完善和成熟的信托受托人权利义务规则，也许我们能够对其进行适度参考来设计遗产管理人的权利义务体系规范。总而言之，在制度构建过程中思维的借鉴远比规范本身的引入更为科学和实用，我们既需要坚持具体制度中的矛盾的特殊性，同时也要观察到不同制度之间的矛盾普遍性。

四、结语

民法与商法在法律发展过程中的相互影响与渗透表现出二者在制度内容、原则或思维上的相互借鉴与吸收，民法与商法所调整的社会经济关系差异不断缩小，其具体制度之间的参照与借鉴也日益增多。但是，这并不意味着民法与商法已经完全不存在差异与界限。民法的商法化有助于增强民法在市场经济环境中的功能性与适应性，但其根本立足点仍是坚持民法的基本价值取向与立法目标，不能盲目对商事法律制度或思维进行引入或借鉴。民法不宜过分商化首先就应当体现在婚姻家庭关系与市场经济关系的有效区隔，遗产管理制度的构建需要把握民法和婚姻家庭法律制度的核心价值与目标，而非完全以财产关系或效益价值来取代对人本和人性的关怀。将企业清算制度与遗产管理制度建立一种完全对应的参照关系是忽视民法与商法内在差异的表现，但在遗产管理人法律地位的解释论中引入信托思维却有利于制度内在逻辑的通顺与合理。这体现出在民法商法化的过程中需要对不同制度所属的领域加以甄别，牢牢坚守相应法律制度领域的根本价值，在不动摇根本制度价值的情形下可以针对具体问题适度采用商法思维或制度，这种既有坚守又有变通的方式能够在一定程度上有效并合理满足当前法制和司法的现实需求

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责任编辑：李富民

The Commercial Law Trend of Civil Law in the Codification of Civil Code

Wu Jin

(SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Chongqing401120)

With the development of modern society and legal system,the commercial law trend of civil law becomes more and more prominent.As a response to the reality,it is necessary to consider the relationship between civil law and commercial law at the critical historical period of the codification of civil code.The commercial law trend of civil law is mainly manifested in the absorption and reference of the contents,principles and rules of commercial law in civil law,which is the essential step for codifying a relatively perfect civil code.The attention and reflection that marriage,family and inheritance law pays to humanism is profoundly different from the connotation of commercial law system.The controversy on the construction of heritage management system fully shows the conflicts between civil law system and commercial law ideas.In this paper,the differences between heritage management and enterprise liquidation were clarified to make choice of value based on the essence of civil law.At the same time,appropriately referring to the thinking of trust is conducive to straightening out key issues and re-examining the boundary of the commercial law trend of civil law.

the commercial law trend of civil law; enterprise liquidation; legal value; the thinking of trust

2017-03-12

武晋，男，西南政法大学民商法学院博士研究生，研究方向：民商法学。

D923.4

A

2095-3275(2017)04-0102-07