乔慧娟

(北方工业大学 文法学院法律系，北京 100144)

港澳投资者适用中外双边投资保护协定问题之探讨
——以谢亚深案和世能公司案为视角

乔慧娟

(北方工业大学 文法学院法律系，北京100144)

2007年谢亚深诉秘鲁政府案以及2015年澳门世能公司诉老挝政府仲裁案，均引发了中外双边投资保护协定能否适用于港澳特区的问题。尽管两案仲裁庭均持肯定的观点，但根据国际法关于条约的适用范围和条约解释原则的规定、中国国内法的规定以及中央政府的惯常做法，中央政府签署的双边投资保护协定不应适用于港澳特区。保护投资者利益的需求有可能促使中央政府考虑将有关的投资条约扩展适用于港澳特区，但适用的路径必须严格遵守基本法的规定，在基本法的轨道内进行。

中外BITs；港澳BITs；投资仲裁；条约解释

由于“一国两制”政策的实施，导致在国际投资领域，中央政府和港澳特区政府均与外国政府签署大量的双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaties，以下分别简称中外BITs和港澳BITs)。在中外BITs和港澳BITs共存情况下，港澳投资者能否适用中外BITs？这是解决港澳投资者与外国东道国政府投资争端中一个不能回避的问题。这一问题如果得不到解决，将极大影响条约适用的可预见性，严重损害投资者的利益，并可能带来不必要的诉累[1]。在国际投资仲裁实践中，已有港澳投资者依据中外BITs对外国东道国政府提起仲裁的实践案例，例如谢亚深案和澳门世能公司案，在这两起案件中，仲裁庭均裁定中外BITs适用于港澳投资者。这样的裁决也引起学界的争论。

一、港澳投资者适用中外BITs问题的提出

(一)中外BITs和港澳BITs 并存现象

中国中央政府自1982年与瑞典签订第一个双边投资保护协定以来，截至2016年底，中国已签署并生效的BITs达104个*参见商务部条法司网站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml。2017年5月2日访问。。此外，还有几十个已签署但未生效的BITs。在这些BITs中，关于适用的领土范围，大多规定适用于缔约任何一方的领土，包括在缔约一方主权下的陆地领土、领水、领海和其上的空间区域，以及根据国内法和国际法缔约一方可以行使主权或管辖权的在领海以外的任何海洋区域*例如《中国和芬兰关于鼓励和相互保护投资协定》第1条第四款。。关于投资者的国籍，指根据缔约一方法律拥有其公民身份或永久居民身份，且不拥有缔约另一方的公民身份的任何自然人，或根据缔约一方法律组成的任何实体*例如《中国和加拿大关于鼓励和相互保护投资协定》第1条第二款和第十款。。而港澳特区无疑属于中国主权下的领土，港澳居民也拥有中国公民身份，在港澳注册成立的公司也拥有中国国籍。

在英国殖民统治香港期间，直至1984年中英两国关于香港问题的联合声明签署之前，英国将约320项国际条约延伸适用于香港[2]。在过渡期内，在投资领域，香港政府在英国的直接授权并经中英联合联络小组磋商一致的前提下，以香港政府的名义相继与荷兰、澳大利亚、丹麦、瑞典、瑞士、新西兰、法国和日本签署了BITs。这些BITs在香港回归后继续适用于香港。香港和澳门回归祖国后，根据基本法的规定，香港和澳门可以在经济、贸易、金融等领域以“中国香港”和“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议*参见《香港特区基本法》第151条和《澳门特区基本法》第136条。。在香港回归后，根据中央政府的授权，香港政府已相继与奥地利、卢森堡经济联盟、加拿大、芬兰、德国、意大利、韩国、科威特等国签订了BITs。澳门特区政府也于2000年与葡萄牙、2008年与荷兰签订了BITs。

如上，在国际投资领域，中央政府和港澳特区政府分别与外国政府签署若干BITs，并且在这些BITs中，有一些是中央政府、香港特区政府和澳门特区政府分别与同一国家(例如荷兰、葡萄牙)签署的。在中外BITs和港澳BITs并存情况下，尤其是在港澳特区已经以自己名义同外国签署BITs的情况下，中外BITs还能否适用于港澳特区，就存在很大的争论。

(二)谢亚深案和澳门世能案简介

1.谢亚深诉秘鲁政府投资仲裁案。2006年“国际投资争端解决中心”(ICSID)受理的香港居民谢亚深诉秘鲁政府案是香港投资者依据中外BITs提起的第一例案件。在该案中，谢亚深主张，秘鲁政府的行为违反了中国与秘鲁1994年双边投资保护协定(以下简称《中秘BIT》)中有关公平公正待遇和全面安全与保护条款。而被申请人秘鲁政府提出管辖权异议，认为谢亚深是香港特别行政区的居民，中国与秘鲁签署的BIT不能自动适用于香港特区。2009年6月19日，仲裁庭做出管辖权裁决，在裁决中仲裁庭回避了《中秘BIT》能否适用于香港的问题，而是认为，尽管谢亚深是香港居民，但其是出生于中国大陆福建省的中国公民，因此符合《中秘BIT》中有关“投资者”的定义。而且仲裁庭在《中秘BIT》的文本中没有找到把拥有中国国籍的香港居民排除在BIT适用范围之外的任何规定。最终认定《中秘BIT》适用于具有中国国籍的香港居民[3]。

2.世能公司诉老挝政府投资仲裁案。2013年8月14日，注册成立于澳门的世能公司依据《中华人民共和国政府与老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》(以下简称《中老BIT》)将老挝政府诉至荷兰海牙常设仲裁院(以下简称PCA)。PCA经与双方当事人协商后决定，该案仲裁地点设于新加坡。2013年12月13日，仲裁庭作出管辖权裁决，认为世能公司属于《中老BIT》下合格投资者，《中老BIT》可以适用于包括世能公司在内的澳门投资者，仲裁庭对该案有管辖权。2014年1月，应老方请求，中国驻老挝大使馆照会老挝外交部，确认《中老BIT》不适用于澳门特别行政区。2014年1月10日，老挝政府依据《新加坡国际仲裁法》向新加坡高等法院请求撤销仲裁庭的管辖权裁决。2015年1月，新加坡高等法院作出一审裁定，撤销仲裁庭的管辖权裁决，认为《中老BIT》不适用于澳门特别行政区。世能公司随后向新加坡上诉法院提起上诉。2015年11月，中国外交部照会老挝外交部，重申中国2014年照会中所阐明的立场。但2016年9月29日，新加坡上诉法院裁定撤回高等法院的裁定，裁定《中老BIT》适用于澳门特别行政区[4]。

在谢亚深案和世能案中，虽然仲裁庭认定其具有管辖权的法律依据不同，但都裁定仲裁庭具有管辖权。谢亚深案和世能案也存在一些共同点，第一，申请人均来自于我国实行“一国两制”的特别行政区；第二，申请人申请仲裁的法律依据均为20世纪90年代初，港澳特区回归前中央政府签署的双边投资保护协定。在谢亚深案和世能案关于管辖权裁决作出后，许多学者提出强烈的反对意见。究竟中外BITs能否适用于港澳投资者，不仅仅是学界关心的理论问题，也是在港澳特区注册的投资者所关心的实践问题。

二、港澳投资者适用中外BITs的困境及原因分析

(一)“一国两制”背景下港澳特区特殊的法律地位

在“一国两制”背景下，港澳特区法律地位比较特殊。依据我国《宪法》《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的有关规定，港澳特区拥有有限的缔约权。中国政府对外签署的国际条约并不当然自动适用于港澳特区。这样的规定主要是考虑到港澳特区与内地在经济、文化、制度上的差异，适合于大陆地区的国际条约并不一定符合港澳特区的利益，因此，对于中央政府缔结的国际条约，可根据港澳特区的需要，在征询港澳特区的意见后，决定是否适用于港澳特区。此外，香港和澳门也可以在经济、贸易、金融等领域以“中国香港”和“中国澳门”的名义，单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，签订和履行有关协议。

(二)BITs中有关措辞和概念规定不明确

通常来说，在BITs中都规定有非常明确的适用对象和范围，并通过受保护的“投资”及“投资者”定义等条款加以界定。并且通常规定受保护的“投资者”需具备缔约国一方的国籍。但是，对于中国而言，港澳特区的居民大多具有中国国籍，在港澳特区注册成立的公司，其国籍也是中国国籍。

例如在谢亚深案中，仲裁庭认为，《中秘BIT》第1条第2款关于“投资者”的定义条款规定：“就中华人民共和国而言，依照中国法律规定具有中华人民共和国国籍自然人。”仲裁庭认为，尽管谢亚深是香港居民，但仍是出生于中国大陆福建省的居民，因此申请人符合《中秘BIT》有关“投资者”的定义。在澳门世能公司案中，仲裁庭裁定，尽管世能公司的母公司是由美国商人John Badwin先生在荷兰属地列斯群岛设立的Laos Holding N.V.有限公司，但由于世能公司是依据澳门法律在澳门地区设立的，因此，其符合《中老BIT》中关于投资者的定义。

此外，在中外BITs中一般均有关于条约适用的领土范围的规定，并且往往规定BITs适用于缔约一方领土内的投资和投资者。并且，大部分中外BITs均未对是否将港澳特区排除在适用范围之外作出规定。在实践中，中央政府也从未征询过港澳特区政府的意见，决定是否将中外BITs适用于港澳特区。因此，在中外BITs中无法找到可以适用或不能适用于港澳特区的直接答案。

可以说，中外BITs中关于受保护的“投资”“投资者”和BITs适用范围的模糊规定，也间接导致投资仲裁庭作出中外BITs适用于港澳特区的结论。

(三)仲裁庭偏袒投资者的价值取向

传统BITs无论是从实体抑或程序均以投资者利益为中心。国际投资仲裁庭也通过行使自由裁量权的方式偏袒私人投资者，导致私人投资者和东道国利益的失衡。例如仲裁庭把最惠国待遇条款解释为可以适用于争端解决程序事项，对投资协定中“公平公正待遇”条款、“征收与补偿”等模糊条款的解释有利于投资者。随着国际投资仲裁案件的迅猛增加，国际投资仲裁越来越呈现出一种趋势，即仲裁庭过于偏袒投资者，在适用国际投资条约时经常作出有利于投资者的扩大化解释，致使许多学者提出国际投资仲裁面临“正当性危机”[5]。

应当说，传统BITs的核心在于吸引和保护外资，对于东道国则更多地体现为责任与义务。例如在《中秘BIT》和《中老BIT》前言中均规定“鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资”。在谢亚深案和世能案中，仲裁庭和新加坡上诉法院均对相关BITs进行扩大化解释，把港澳投资者纳入中外BITs保护范围。新加坡上诉法院在裁决中更指出，《中老BIT》前言中规定了“鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资”，因此，《中老BIT》适用于澳门地区，世能公司依据《中老BIT》提起仲裁，这样才更符合《中老BIT》的宗旨。

三、港澳投资者适用中外BITs的国际法分析

(一)国际法关于条约适用的领土范围的规定

1.《维也纳条约法公约》第29条的规定。1980年《维也纳条约法公约》第29条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”从该条规定看，通常情况下，条约应适用于缔约国的全部领土，除非条约有明确但书或另经确定。“明确但书”即“明示排除”，“另经确定”往往指“默示排除”。

根据第29条的规定，中外BITs能否适用于港澳投资者取决于中外BITs是否存在被排除的情形。如果没有排除情形存在，中外BITs被认为可以适用于港澳特区。关于“明示排除”，包括《中秘BIT》和《中老BIT》在内的绝大多数的中外BITs均未对条约适用的领土范围作出明确的排除规定，更没有提及中外BITs对港澳特区的适用问题。只有在2006年的《中国和俄罗斯BIT议定书》中明确排除其在港澳特区的适用。*《中俄BITs议定书》)第1条规定：“除非缔约双方另行商定，本协定不适用于中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区。”关于“默示排除”，仲裁庭和学界则存在不同的观点。在世能公司案中，仲裁庭认为，《中老BIT》没有明确排除对港澳特区的适用，中央政府授权澳门特区自主对外签订BITs并不意味着中外BITs不再适用于澳门，恰恰相反，使澳门特区的投资者受益于《中老BIT》是对澳门投资者法律保护的补充，也符合该条约的目的。此外，《中老BIT》签订于1993年，双方均知道澳门即将回归中国的事实，但在《中老BIT》中对其是否适用于澳门地区保持沉默，使得仲裁庭无法对其排除适用于澳门特区得出肯定性的结论。

但许多学者对谢亚深案和世能案中仲裁庭的管辖权结论提出反对意见。例如有学者认为，《中秘BIT》签订于1994年，1995年生效，而香港在1997年7月1日才正式回归中国，也就是说在《中秘BIT》谈判和生效时，香港还未回归，《中秘BIT》当然不能适用于港澳特区[6]。也有学者认为，仲裁庭脱离1994年《中秘BIT》的领土范围来片面地裁决“投资者范围”包括香港居民，明显不符合1994年《中秘BIT》缔约双方在缔约时的合理期待，不符合各国签订BITs时基于“互惠”的现状[7]。作者认为，1994年《中秘BIT》是在香港回归之前签订的，并不适用于香港地区，《中秘BIT》中的中方投资者并不包括香港居民。此外，根据《中英联合声明》和《香港特别行政区基本法》等相关规定，《中秘BIT》也不适用于香港地区。但仲裁庭无视上述外交文件和国内法规定，也不听取专家意见，仅从《中秘BIT》对投资者定义的字面意思出发，认定谢亚深是中国公民，明显扩大了仲裁庭的管辖权。

2.“移动边界条约规则”的规定。1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条*1978年《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条规定：“一个国家的部分领土、或虽非该国的部分领土但在国际关系方面是由该国负责的任一领土成为另一个国家的领土的一部分时，(a)被继承国的有关国家继承的领土的条约自国家继承日期起停止生效；(b)继承国的有关国家继承的领土的条约自国家继承日期起有效，但条约本身表明或另有其他确定，适用此项条约于该领土与条约的宗旨和目的不相容或将根本改变条约的实施条件的除外。”规定了条约继承方面的国际法规则，即“移动边界条约规则”。但其规定的前提条件是领土变更情况下条约的继承问题。那么，港澳特区适用中外BITs是否涉及领土的变更呢？对此，理论与实践界存在不同的观点。我国外交部条法司司长徐宏认为，中国在与英国、葡萄牙谈判时多次重申，港澳主权自始属于中国，中国恢复对港澳行使主权，不是中国的领土变更，不产生国家继承问题，也不存在条约继承。港澳适用国际条约的实践，确立了条约适用的独特模式，获得了国际社会普遍理解和支持[8]。但也有学者认为，在中国恢复对香港、澳门行使主权的场合下，就条约效力问题，仍应适用《维也纳条约法公约》第29条和《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条。并且，规定特殊规则的第15条优先于规定一般规则的第29条。此外，国际法委员会明确将《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条认定为“已经存在的习惯国际法规则”。因此，尽管中国和老挝不是该公约的缔约国，该公约仍可适用于谢亚深案和世能公司案[9]，但是，需要注意的是，《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》适用的前提条件是领土主权的变更。离开这一前提条件谈条约的继承问题是不合适的。

根据国际法一般规则，引起国家继承的领土变更情况主要包括分裂、合并、分离、独立和割让[10]。但中国恢复对香港和澳门行使主权，并不属于上述类型中的任何一个。香港和澳门的回归，并不是英国和葡萄牙将部分领土移交给中国。相反，中国一直拥有香港和澳门的主权，只是恢复行使主权而已。中国在与英国和葡萄牙谈判时多次重申，香港和澳门的主权自始属于中国，中国恢复对港澳行使主权，不是中国的领土变更，不产生国家继承问题，也不存在条约继承问题。因此，国际法上关于条约继承的习惯法规则不应适用于港澳特区适用国际条约的实践，世能公司案仲裁庭和新加坡上诉法院错误地将条约继承的规则适用于港澳特区的回归，从而错误地得出中外BITs适用于港澳特区的结论。

(二)《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定

1.《维也纳条约法公约》第31条和32条的规定。《维也纳条约法公约》第31条*《维也纳条约法公约》第31条规定：“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：(甲)全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；(乙)一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：(甲)当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；(乙)嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。(丙)适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”和32条*《维也纳条约法公约》第32条规定：“为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：(甲)意义仍属不明或难解；或(乙)所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”分别规定“条约解释的通则”和“补充的解释资料”。按照条约法公约的规定，条约解释的原则是：第一，按善意解释；第二，条约约文应被推定为其所使用的词语的通常意义；第三，当客观解释不足以解释条约含义时，应按照该词语的上下文并参考条约的目的和宗旨予以决定。因此，仲裁庭在解释中外BITs是否适用于港澳特区时，BITs签署时的历史背景、政治环境、嗣后惯例等均应被予以考虑。《中英联合声明》《中葡联合声明》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》、2014年中国驻老挝大使馆的照会等内容也应被考虑在内。

2.两案仲裁庭均未考虑到BITs的缔约背景和外交文件规定。1984年《中英联合声明》明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”*参见《中英联合声明》附件一“第十一部分”。1987年《中葡联合声明》也规定了完全相同的条款。此外，在《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》也规定了同样的条款。*参见《香港特别行政区基本法》第153条和《澳门特别行政区基本法》第138条。可以看出，中国政府对中央政府签署的BITs能否自动适用于港澳特区的态度是非常明确的，即，在未经香港和澳门特别行政区政府同意的情况下，中央政府缔结的BITs不适用于香港和澳门地区。在2014年1月中国驻万象大使馆给老挝外交部的回函中，也明确表示：“《中老BIT》不适用于澳门特别行政区，除非中老双方将来另行做出安排。”尽管有学者认为中老外交信函不能被认定为条约，因为其并未表明中国和老挝具有创设国际法上权利义务的意图。但是，即使外交信函被理解为属于“谅解录”(Memorandum of Understanding)，从信函内容也可以看出，中国政府对中外BITs能否适用于港澳特区的态度也是一贯的，即明确表示不适用。

然而在谢亚深案和世能案中，仲裁庭均未考虑到中国签署的BITs的历史背景、中国国内法和外交文件的规定，仅仅从BITs的字面意思进行文义解释，认定投资者属于BITs中的合格投资者。从文义解释角度出发，仲裁庭的这一解释并无不合理之处。但是，按照《维也纳条约法公约》第31条的规定，文意解释仅是解释的原则之一。按照国际法委员会对《维也纳条约法公约》关于条约解释规则的释义，条约解释程序是一个统一体，第31条和32条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整规则。并且，第31条并不为其中包含的条约解释规则规定法律上的上下等级关系，而只是按照逻辑把一些解释因素进行适当的排列[11]。仲裁庭仅仅依赖于BITs文义解释的方法是比较狭隘的，并导致错误的裁决。

(三)国际投资仲裁中国际法与国内法的关系问题

1.《华盛顿公约》关于法律适用的规定。国际投资仲裁中，国际法与国内法的关系问题一直是理论与实践争论较大的问题。《华盛顿公约》第42条第1款规定：“仲裁庭应按照双方同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律以及可能适用的国际法规则。”从公约原意看，其并未规定国际法与东道国国内法的适用次序。但有学者主张，当国内法和国际法有不同规定时，国际法应优先适用[12]。也有学者主张，在投资仲裁中，应将适用国内法的结果与国际法结果进行对照，违背国际法的国内法或行政措施将不被适用[13]。但在ICSID近年来的仲裁实践中，已近乎形成一种国际法优先于国内法的共识[14]。

2.投资仲裁庭优先适用国际法的实践做法。在世能案中，仲裁庭也采取了优先适用国际法的观点，尤其是在《中老BIT》是否适用于澳门地区问题上。仲裁庭认为：“老挝政府不应该错误地把中国与澳门按照《澳门基本法》这一中国国内法而做出的对特别行政区的安排曲解为中国意图将澳门排除在《中老BIT》适用范围之外。老挝依赖于另一个主权国家内部不同地区的体制性安排的抗辩无法满足条约边界规则的另经确定这一但书标准。”仲裁庭进一步指出，就条约的解释而言，《维也纳条约法公约》优先于中国国内法，也优先于“一国两制”政策对BITs适用的规定。此外，在世能案中，新加坡上诉法院认为，《中葡联合声明》只是中国和葡萄牙之间的双边条约，并不为老挝创设权利和义务，因此，《中葡联合声明》对解决《中老BIT》的适用问题没有参考作用。我国国内也有学者认为，《中英联合声明》的效力只局限于中英之间，《中葡联合声明》的效力也只局限于中葡之间。秘鲁和老挝无权向仲裁庭或法院援引这两份联合声明主张自己的权利。此外，新加坡上诉法院还认为，2014年和2015年两份外交照会由于其形成于“关键日期”(critical date)*关键日期是国际法上的概念，一般是指争端正式产生的日期，争端当事方在该日期后的行为不能再影响案件。主要适用于解决领土纠纷，其目的是为了防止争端当事方在争议发生后自行改变现状，“关键日期”的确立有助于冻结争端，防止争端升级。之后，其作为证据的证明力非常微弱(no material weight)*新加坡上诉法院关于世能案裁决书的第113段至122段。。

笔者认为，世能案仲裁庭和新加坡上诉法院的观点存在错误之处。首先，《澳门特别行政区基本法》是中国国内法，而非老挝国内法。中国并非投资争端的当事国。仲裁庭偷换了概念。其次，《中英联合声明》和《中葡联合声明》不仅仅是中英之间和中葡之间的双边条约，也是中国政府对国际社会就中国中央政府签署的国际条约是否将来适用于港澳特区的声明，具有宣告立场的作用。再次，“关键日期”主要是为了防止争端当事方在争议发生后“制造”新证据，造成对己方有利的局面。但本案并非此种情况。中老照会只是对之前的《中老BIT》签订时双方意思的确认，也是中国一贯立场和国际实践的再次确认，并非新的证据。此外，中国并不是本案争端的当事方，老挝在本案中提交的中国外交部的照会，并不是当事方老挝“制造”的对己方有利的证据。新加坡上诉法院错误地适用“关键日期”理论从而错误地排除了中国外交部照会的证据效力。

四、港澳投资者适用中外BITs的必要性分析

(一)内地与港澳相互投资高度融合

自改革开放以来，我国港澳特别行政区凭借其宽松的投资环境吸引到大批的内地及世界各地的投资者移居和设立公司并开展国际业务经营。尤其是香港特别行政区，其既是众多内地企业扩充海外业务的跳板，亦是跨国公司进军内地市场的热门据点。据商务部统计，2015年中国对外直接投资流向香港地区897.9亿美元，中国企业共实施对香港地区企业的并购126起，涉及金额44.8亿美元。中国企业通过其在香港设立的平台公司进行再投资并购活跃。同时，港澳投资者在内地投资项目和金额上也有大幅度增加。仅2015年内地实际使用香港资金863.9亿美元。可以说，内地与香港互为对方重要的投资来源地区。并且，香港作为内地企业对外再投资的平台，一直发挥着重要的作用。如果港澳投资者不能适用中外BITs，那么以港澳特区作为跳板的内地投资者未来可能面临海外投资无法得到保护的风险。

(二)中外BITs与港澳BITs在数量和内容上的比较

迄今为止，中国已与世界上150多个国家签订了BITs，与之相对的是，香港仅与19个国家签署了BITs*参见香港特别行政区律政司网站http://www.doj.gov.hk/chi/laws/table2ti.html。(其中回归之前签署并生效的共8个，回归之前签署但回归之后生效的共10个，回归之后签署并生效的共1个)，而澳门更是仅仅与葡萄牙和荷兰两国签署BITs*参见澳门特别行政区印务局网站http://www.io.gov.mo/cn/legis/int/list/bilat/investment。(均为回归之后签署并生效)。2016年，中央政府授权香港特区政府与伊朗、土耳其、埃塞尔比亚、哈萨克斯坦和阿根廷谈判投资保护协定。从数量上看，中央政府签署的BITs远远超过港澳特区政府签署的BITs。并且，随着国家推行“一带一路”战略，中外BITs中有许多是中央政府与“一带一路”沿线国家签署的，但在港澳政府签署的BITs中，很少涉及“一带一路”沿线国家。因此，以港澳特区为跳板的投资者在“一带一路”沿线国家的投资可能无法得到BITs的保护。

进入21世纪之后，随着中国向外输出资本能力的增强，以及更多的中国企业向海外投资，中央政府签署的BITs除了注意发挥BITs吸引外资的作用之外，更加注重BITs如何为本国在海外的投资提供保护等问题。而港澳BITs大多签署于上个世纪，在对投资者保护措施的规定具有一定的局限性。例如在《香港和澳大利亚BIT》中关于投资者待遇只规定了最惠国待遇。关于投资者与东道国争端的解决方面，中国新式BITs大多规定投资者可以将争议提交ICSID或者临时仲裁，而港澳BITs大多规定临时仲裁。

因此，不论是从数量上，还是内容上，中外BITs对投资者的保护要远远高于港澳BITs对投资者的保护。中外BITs如果不能适用于港澳投资者，这将不利于港澳对外投资和吸引外资，尤其对那些以港澳特区作为跳板的内地投资者的对外投资产生阻碍。

五、港澳投资者适用中外BITs的路径选择

保护投资者利益的需求有可能促使中央政府考虑将中外BITs扩展适用于港澳特区，但作者认为，适用的路径必须严格遵守基本法的规定，在基本法的轨道内进行。

(一)中外BITs缔约国签订补充议定书方式

为避免今后产生谢亚深案和世能案类似的结果，我国需要在缔约和仲裁实践方面予以明确说明。就缔约实践而言，对于我国已经缔结的BITs，可考虑在征求港澳特别行政区政府意见后，通过修改协定或签订补充议定书等形式，明确将港澳特区纳入适用范围之内。对于正在谈判中的BITs，则可以在定义“投资者”和“领土”等术语时对此加以明确界定。就仲裁实践而言，如果在投资争端发生时缔约方尚未就有关BIT是否适用于港澳特区签订书面协议，双方可考虑发布联合解释。联合解释作为缔约双方对BIT条款共同做出的权威性法律解释，不同于争端一方单方面提交的证据材料，联合解释往往更容易得到仲裁庭的接受和认可。

(二)港澳投资者通过设立中间公司挑选BITs

在国际投资实践中，投资者为了追求投资保护的最大化，有时会通过在第三国设立的中间公司*中间公司(Intermediate Corporations)有时也被称为控股公司(Holding Corporations)、特殊目的公司(Special Purpose Vehicles)、空壳公司(Shell Corporations)等。对东道国进行投资，据此“挑选”第三国与东道国之间的投资条约以寻求保护。因此，港澳投资者可以通过在内地设立中间公司，以达到适用中外BITs的目的。但是，在国际投资仲裁实践中，这种“条约选购”(treaty shopping)的合法性与正当性却备受争议。被诉东道国往往极力否定其合法性，认为对“选购”投资条约的投资者给予条约保护不符合条约的目的与缔约国的本意。投资者则认为即使缔约国的本意并不包括对中间公司的保护，但只要条约文本未明确排除，中间公司即有权援引投资条约的实体性和程序性保护[15]。

在中外BITs中，有的BITs对投资者的定义采用注册地标准(例如中英BIT)，有的BITs采用住所地标准，要求法人在缔约国具有住所(例如中德BIT)，还有的BITs采用控制标准或混合标准(例如中瑞BIT)，将在第三国设立并由缔约国国民有效控制的法律实体也纳入投资者范围，实质上扩张了投资者范围。在投资仲裁实践中，并非所有的挑选条约的情况都得到了投资仲裁庭的支持。投资者若是在投资争端已经产生或者可以合理预见之时才进行国籍筹划，往往被仲裁庭认定为滥用权利。因此，对于港澳投资者而言，若要获得更有利的BITs的保护，国籍筹划应尽早实施。这种国籍筹划方式可以是通过在第三国(地区)进行转投资，也可以是将现有投资转让给位于第三国(地区)的关联企业，还可以是将原来的投资注入第三国(地区)关联企业使其成为后者子公司。

综上，在中外BITs和港澳BITs共存情况下，中外BITs是否适用于港澳投资者的问题上不宜采取一刀切的做法。如果港澳特区已经单独与外国政府签署BITs，则可通过中外BITs缔约国签订补充议定书等方式排除对港澳特区的适用。如果港澳特区没有与外国签署BITs，从保护港澳投资者利益的角度，尤其是以港澳为跳板的在“一带一路”沿线国家投资的内地投资者的利益，可以考虑将中外BITs扩及适用于港澳投资者，但是，适用的路径必须依照《宪法》和基本法的规定进行。

[1]王海浪,程变兰.中外BITs对香港的适用问题初探[J].时代法学2009,(1).

[2]王西安.国际条约在中国特别行政区的适用[M].广州：广东人民出版社，2006，86.

[3]裁决书原文参见ICSID网站：https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/07/6&tab=DOC。

[4]Sanum Investments Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic [2016] SGCA57。

[5]沈志韬.论国际投资仲裁正当性危机[J].时代法学2010，(2).

[6]沈虹.ICSID对涉中国投资条约仲裁的管辖权——兼论ICSID涉中国第一案[J].华南理工大学学报2012，(1).

[7]王海浪.谢亚深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评——香港居民直接援用《中国——秘鲁BIT》的法律依据[J].国际经济法学刊，2010，(1).

[8]徐宏.国际条约适用香港和澳门特区的实践[N].法制日报，2016-10-22.

[9]何志鹏,刘力瑜.中外BITs对香港、澳门特别行政区适用问题研究——从“谢业深案”“世能案”引起的国际法思考[J].国际经济法学刊，2015,(2).

[10]梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2000.115.

[11]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，2002，351.

[12]E Gaillard and Y Banifatemi,The Meaning of “and” in Article42(1),Second Sentence,of the Washington Convention:The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process,18ICSID Reviw (2003).

[13]Broches.Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States of1965Explanatory Notes and Survey of its Application，18Yearbook Commercial Arbitration,1993,p.195.

[14]乔慧娟.私人与国家间投资争端仲裁中的法律适用问题研究[M].北京：法律出版社,2014.98.

[15]徐树.国际投资仲裁中投资者的“条约选购”问题研究[J].国际经济法学刊，2013，(2).

责任编辑：闻刚

OnChineseandForeignBITsApplicabilitytoInvestorsofHongKong&Macau——FromtheCasesofTzaYapShumandSanumInvesment

QiaoHuijuan

(LawDepartmentofSchoolofHumanityandLaw,NorthPolytechnicUniversity,Beijing100144)

The cases of Tza Yap Shum and Sanum Investment attracts the problem on whether Chinese and foreign BITs are applicable to Hong Kong & Macau.Although the two cases offer the affirmative answer,the BITs of Mailand are still not suitable for Hong Kong & Macau,according to the international and domestic law.The necessity of protecting investors’ benefits might urge the central government to apply the BITs to Hong Kong & Macau,however,the application must follow the regulations within the basic law.

Chinese and freign BITs; Hong Kong & Macau BITs; investment arbitration; treaty interpretation

2017-05-16

本论文获得北京市教委社科重点项目“北京市对外承包工程企业外派劳务法律问题研究”支持(项目编号：SZ201510009004)。

乔慧娟，女，北方工业大学文法学院法律系副教授，法学博士，研究方向:国际法。

D996.4

：A

：2095-3275(2017)05-0142-09