蓝 蓝

(天津大学 法学院，天津 300072)

《民法总则》法源规定之评析
——以法典的开放性为切入点

蓝 蓝

(天津大学 法学院，天津300072)

从法典的开放性出发审视《民法总则》的相关规定的科学性具有重要的意义。对于作为民法法源的“法律”之范围应当明确界定，基于国家政策含义的模糊与政策的时效性、不稳定性，将国家政策从法源体系中删除是一大进步。同时，承认习惯的法源地位也是立法的一大突破，需要进一步明确的是，作为法源应是习惯而非习惯法，习惯成为法源的判断标准是不违反法律的强制性规定和公序良俗，此外，习惯作为法源可以优先于任意性法律规范适用，但须以当事人的意思自治或法律的直接规定为前提。立法者出于防范法官滥用自由裁量权的考虑没有将法理规定为民法法源，这种担心没有必要，应当勇敢揭开挡在法理援引前的那层“面纱”，大胆承认法理的法源地位。

法源；政策；习惯；司法解释；法理

一、民法法源的规定与法典的开放性密切相关

2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)正式通过，开启了民法典编纂的大幕，这在中国民事立法史上具有里程碑式的意义。接下来，民法典各分编的编纂将进一步加快，计划到2020年将完成民法典的全部编纂工作*傅莹：我国将于2020年完成民法典编纂工作，新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/04/c_1120568178.htm.。新中国成立后，我们曾于1954年、1962年、1979年和2002年四次启动民法典的起草工作，但受当时历史条件的限制，民法典的制定始终未能完成[1]。2014年11月，十八届四中全会明确提出编纂民法典的要求，全国人大随即启动第五次编纂工作，并作出了“两步走”的工作部署*“两步走”的工作部署是指先制定民法总则、再系统整合民事法律，最终出台完整的民法典。，经过两年多的论证、征求意见、修改，《民法总则》终于得以问世。回顾《民法总则》的出台历史，其过程充满了艰辛曲折，是故，社会各界对于《民法总则》的颁布高度关切，并希望未来的民法典能够历久而弥新，拥有强大的生命力。

然而，法典的历久弥新并非易事。这是因为，法典具有与生俱来的不周延性和滞后性。与复杂多变的社会现实相比，再庞大的法典，其条文也是有限的，无法满足规制所有社会现象的需要；即使法典在制定之初规定还算周延，也会因为社会实践的迅速发展而很快呈现出滞后的一面[2]，这也是包括我国在内多国民法典编纂过程中始终存在法典化与去法典化争论的重要原因之一[3]。当然，为了实现私法规则的体系化，确保民法的确定性、可预见性，发挥民法作为权利宣言书和法治教科书的功能，需要制定一部能够满足我国现实与发展需要的现代化民法典，这已经成为社会的广泛共识。《民法总则》的出台正式开启了中国的民法典时代，然而，民法典固有的不周延性和滞后性也的确需要我们严肃对待。要解决这一问题，就必须要重视民法典的开放性，通过其规定的包容性来弥补法典化形式与生俱来的缺陷。

纵观《民法总则》全文，它在基本原则、主体资格、权利制度等诸多方面都作出了不同于《民法通则》的规定，在相当程度上体现出了法典的开放性。本文所讨论的民法法源问题亦是其中非常值得关注的一个重点。所谓法源，乃法律渊源的简称，包括广义和狭义两种含义，广义的法源是指一切能够对法院裁判产生影响的事实，狭义法源即规范法源，是指对法官具有法律拘束力、法院在裁判时应当予以援引的规范性依据。我们通常在狭义层面上使用这个概念[4]。按照《民法通则》的规定，我国民法的法源包括法律和国家政策两种*《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。。《民法总则》第十条对此作了较大的改动，排除了国家政策作为民法法源的可能性，同时承认了习惯作为民法法源的地位*《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。。此规定一出，既有表扬也有批评，表扬主要集中于民法法源对国家政策的排除和对习惯的承认，批评之声则主要指向《民法总则》没有认可法理作为民法法源。

事实上，除了法国民法典受政治、文化等因素的影响，只承认制定法是唯一的法源外，多数国家(地区)都将非制定法规范作为民法法源的重要补充，但是对于非制定法规范究竟包含哪些内容，规定则不尽相同。例如，《瑞士民法典》和我国台湾地区民法典的第一条都规定了习惯法和法理，《意大利民法典》第1条规定了条例、行业规则和惯例，《日本民法典》第92条赋予与公共秩序无关的习惯以法律效力，《德国民法典》第一草案第1条有“由法律精神所生的原则”，《奥地利民法典》第7条有“自然的法律原则”等。我国民法典制定过程中，也存在关于民法法源的不同看法。杨立新教授主张，民法的法源应是由法律、习惯和法理组成的科学、开放的体系[5]，姚辉教授认为民法的法源应包括法律、国际条约、司法解释、习惯法和法理[6]，张琪教授则主张将指导性案例作为“非正式法律渊源”[7]。

从法典的开放性出发，审视《民法总则》关于法源的规定，我们可以有两方面的理解：第一，《民法总则》关于法源的规定正是法典开放性的重要体现。民法的法源由制定法层面的法源和非制定法层面的法源共同组成，在制定法以外，民法还需要以其他非制定法作为法源，以备法官在没有法律直接规定时可以援引加以裁判。因此，非制定法层面法源的规定集中体现了民法典的开放性。第二，《民法总则》中关于法源的具体规定如何直接决定了法典开放性程度的高低。民法法源体系的开放应当建立在科学的基础上，换言之，我们所追求的是一个科学的开放的法源体系,民法法源的科学性、开放性与民法典的开放性呈现出正相关的关系。综上，面对各国(地区)的不同立法例，以及我国学界的不同观点，我们有必要从法典的开放性出发，考察《民法总则》法源体系规定的科学性与开放性，反思《民法总则》关于法源规定的得与失。

二、应明确界定作为民法法源的“法律”之范围

在各国(地区)民法典中，制定法始终在法源体系中居于首位，这符合基本法理，无须多言。从我国《民法通则》第六条到《民法总则》第十条，也都赋予了制定法以最基本的法源地位，但值得注意的是，它们都用“法律”来指代制定法，这就产生了一个值得讨论的问题：如何界定“法律”的范围？对这个问题的回答，直接关乎民法法源体系乃至民法典的开放性。

根据《立法法》第二条及相关规定，对于“法律”概念，有三种不同范围的界定：第一种特指全国人大及其常委会制定的法律,即狭义上的“法律”；第二种包括狭义法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例；第三种还要加上部门规章和地方规章[8]。那么，作为民法法源的“法律”应当指向哪种界定呢？

从司法实践的状况来看，对于法院在裁判中应当援引的制定法法源，一直缺少详细明确的制度规范*法律和司法解释关于人民法院裁判文书如何引用规范性法律文件的规定很少，散见于行政诉讼法及其司法解释和最高人民法院1986年《关于人民法院制作裁判文书如何引用规范性法律文件的批复》、2007年《关于司法解释工作的规定》等。这些规定不够详细明确，实践中仍然存在较多问题。。2009年10月26日，最高人民法院公布了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)(以下简称《裁判文书引用规定》)，其第四条规定，作为民事裁判依据的制定法法源包括狭义的法律、法律解释、司法解释，以及行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例*《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第六条规定，第四条规定之外的规范性文件，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”。。《裁判文书引用规定》统一了司法裁判对民法法源中“法律”的理解，并得到了学界的呼应。在中国民法学研究会提出的《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》中，作为民法法源的制定法范围被规定为狭义的法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释*《民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第九条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律以及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、司法解释。”，这与《裁判文书引用规定》第四条所规定的范围是完全一致的。随着《民法总则》的颁布，《裁判文书引用规范》的上述规定是否能继续适用，作为准确把握《民法总则》法源规定中“法律”概念的依据呢？

关于狭义上的法律，其作为民法法源的资格是毫无争议的。由全国人大常委会所作的法律解释包括两种情况：一是进一步明确法律规定的具体含义，二是在法律制定后出现新的情况时明确适用法律依据*参见《立法法》第四十五条第二款。。这两种法律解释都属于立法解释，与狭义的法律具有同等的法律效力，因此其作为民法法源也没有什么疑问。在此基础上，《裁判文书引用规定》通过第四条后半段的规定将行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例纳入到民法法源中，只不过其法律效力位阶低于狭义的法律，对此学界和实务界也形成了共识。比较有争议的是司法解释的法源资格。

在民事领域，司法解释主要是指最高人民法院针对审判工作具体应用法律的问题而制定的规范性法律文件。最高人民法院的司法解释权最早来源于1955年第一届全国人大常委会第17次会议通过的《关于解释法律问题的决议》之授权，随后，1981年颁布的《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，1979年颁布、2006年修订的《人民法院组织法》，以及2006年颁布的《各级全国人大常委会监督法》都规定了最高人民法院的司法解释权，但均回避了司法解释的效力问题。2015年3月修正的《立法法》在第一百零四条增加了关于最高人民法院和最高人民检察院司法解释权的规定，正式将司法解释权纳入到了《立法法》的规制范围，这就等于承认了司法解释的“准立法”性质[9]。不过，《立法法》第一百零四条也对司法解释权的行使作出了明确限制，规定司法解释应主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意，特殊情形下应当报请全国人大常委会进行法律解释或提出制定、修改法律的议案。然而，《立法法》的上述修正并没有终结关于司法解释法律效力的讨论。学界在是否承认司法解释的法源地位问题上仍存较大分歧。反对观点主张，大陆法系的司法机关没有造法的权力。实践中，最高人民法院常常会逾越权力边界，在司法解释中进行不当的扩张解释，行使事实上的立法权，如若赋予司法解释以法源地位，则最高人民法院就拥有了法定的立法权，这会导致司法权与立法权合而为一[10]。笔者则支持将司法解释作为法源来对待。在我国制定法过于粗糙的大背景下，司法解释事实上已经在很多时候成为了司法裁判的重要援引依据，发挥着弥补成文法规定不明缺陷的重要作用。从大陆法系的发展趋势来看，都在日益强化法官通过判例填补成文法漏洞的造法功能，我国《立法法》第一百零四条的规定实际上是顺应这一趋势，委婉地承认了司法机关对立法权的有限分享。因此，将司法解释作为法源来对待，无论在事实还是立法上都有了支持的理由。至于立法权与司法权的职能划分，笔者特别认同姚辉教授的一段表述：“在允许法官造法已经成为主流趋势的情况下，为什么我们一定还要执着近乎顽固地守着既有的理论逻辑线路不放，而不从经验的角度出发，去关心现实世界亟待解决的那些诉求?因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。”[11]

当然，即使承认了司法解释的民法法源地位，依然有一些问题需要面对，择其要者：

其一，司法解释作为法源的归类。有学者撰文指出，在最高人民法院颁布的司法解释中,不同形式、不同作用的司法解释,其法律地位各异,不尽相同。其中，作为对具体法律条文进行阐释的司法解释,因有最高立法机关对最高人民法院司法解释之授权而具有等同于法律的“法律效力”的地位[12]。笔者赞同这种观点。为了正本清源、恢复司法解释的本来面目，也为了避免任意扩权给司法解释的适用及立法工作带来的困扰，未来司法解释的制定出台应严格遵守《立法法》第一百零四条的规定，限定在对具体法律条文的解释上，在这个范围内，司法解释应与其所解释的具体法律条文具有同一效力[13]，从而也得以将司法解释保留在《民法总则》所规定的“法律”这一法源范畴内。

其二，最高人民法院指导性案例与司法解释的关系。2010年11月，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)，确立了我国案例指导制度的基本框架。2015年4月，最高人民法院又通过了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《实施细则》)。《规定》第七条明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级法院审理类似案件时应当参照，但“应当参照”的用语较为含糊，无法从中直接推导出指导性案例具有法源地位的结论。对此，最高人民法院的相关负责人撰文强调，案例指导制度有别于西方的判例法，应立足于我国的政治架构、立法制度、法律传统和司法现状来认识[14]。有学者也主张，案例指导制度就是具有中国特色的判例制度[15]。笔者认为，案例指导制度与判例法存在两个主要区别：第一，它不能普遍造法，而只能服务于现有法律规定的适用；第二，根据《实施细则》第八条规定，指导性案例只能作为裁判理由引述，而不能作为裁判依据引用。因此，指导性案例在我国尚不具备法源地位。但是鉴于其与司法解释都是为司法活动提供裁判规则，本质上相通，我们可以对案例指导制度进行相应的改造，并将其作为司法解释的一种具体类型，赋予其必要的法源效力。

其三，明确承认司法解释的法源地位，势必会对司法解释的发布清理工作提出很高的要求。现实中，司法解释超越解释权的边界、表述不清、与立法或其他司法解释相冲突等情形时有发生，为此，有必要进一步优化司法解释的制定程序，建立健全司法解释的定期清理与集中清理机制，并严格执行*2015年4月，最高人民法院历时两年，完成了新中国成立以来第一次对司法解释的全面集中清理工作，司法解释的制定与清理工作的规范化、常态化也随之成为最高人民法院关注的重点。参见徐隽：《最高法发布司法解释汇编(1949—2013)，将定期启动司法解释清理工作》，《人民日报》，2015年04月09日，第11版。。

三、将国家政策从民法法源体系中删除是一大进步

《民法通则》第六条将国家政策列为民法的法源之一，作为制定法没有规定时填补法律漏洞的依据，此次《民法总则》则将国家政策从法源体系中删除，这一变化被视为《民法总则》规定的一大进步。从他国民法典的规定来看，鲜有将国家政策作为民法法源的做法，而我国《民法通则》之所以会将国家政策作为制定法以外的主要法源，有其特殊的历史背景，主要原因在于相当长时间里民事立法较为匮乏。

1949年2月22日，中共中央下达了《中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》，明确废除了《六法全书》，指出司法“应该以人民的新的法律作依据，在人民的新的法律还没系统地发布以前，则应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军所发布的各种纲领、法律、法令、条例、决议作依据”[16]。这一文件奠定了政策作为司法依据的文本基础，不过此时对于国家政策与党的政策并没有十分严格的区分，司法裁判的依据主要表现为党的各项政策。此后，由于政治运动等因素的影响，我国民事立法的进程十分缓慢，在司法实践中，国家政策作为填补制定法空白的主要手段继续发挥着不可或缺的作用。到1986年《民法通则》颁布之时，这种状况没有在根本上得到改善，因此，国家政策得以作为法源被规定在作为民事基本法的《民法通则》中[17]。

随着我国民事立法的逐步完善，国家政策作为民法法源的正当性与合理性受到了质疑。虽然此次《民法总则》的草案在全国人大常委会审议过程中，仍有委员提出应将国家政策作为民法的法源*参见童岚、蒋志强、杨志刚：《史莲喜委员：应将国家政策作为民法的法源》，新华网，2016-11-03，http://xinhua-rss.zhongguowangshi.com/13698/-5129993565099714514/1269559.html.，《民法总则》最终还是将国家政策从法源体系中予以删除。本文赞同《民法总则》的做法，国家政策的确不宜作为民法法源。理由分析如下：

在我国，“政策”一词长期以来在多个场合被广泛使用，但对于这个概念本身却少有深入和专门的研究。一般而言，政策是指国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。有学者对其作了比较具体的界定，指“国家政权机关、政党组织、其他社会政治集团为了实现各自所代表的阶级、阶层的利益、意志、愿望和理想，以权威形式标准化地规定在一定的历史时期内，应当达到的奋斗目标、遵循的行动原则、完成的明确任务、实行的工作方式，以及采取的一般步骤和措施”[18]。从上述定义来看，政策一词的政治性色彩较浓，属于政治学上的概念；并且，政策具有较强的时效性，其规定可能会随着时间的推移而发生变化，并不稳定；此外，政策并非立法机关所制定，因此，其不受《立法法》关于立法程序的严格限制，比较随意。这些因素都表明，政策不适宜作为民法的法源。更为关键的是，政策的内涵比较模糊，如作为法源在司法中加以援用，很容易造成混乱。

《民法通则》第六条承认国家政策的法源地位，较之政策，国家政策一词的内涵更难以准确把握。单从字面上看，对国家政策就可以有三种不同范围的理解：一是将国家政策与法律相对。这时，国家政策基本等同于政策，党的政策也包含在内，其范围最宽；二是将国家政策与党的政策相对。这时，国家政策包括国务院出台的规范性文件、部门规章，以及地方性法规、地方政府规章及文件等，其范围次之；三是将国家政策与地方政策相对。这时，国家政策仅指由国务院出台的规范性文件和部门规章，其范围最窄。《民法通则》颁行后，大量援引党的政策的做法已不多见，但上述关于国家政策的后两种不同理解，在司法实践中，全国各级各地法院均有据以裁判的实例[19]。足见国家政策作为民法法源所带来的混乱局面。

洛克在《政府论》中指出，“谁握有国家的立法权或最高权力，谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治”[20]。随着2011年中国特色社会主义法律体系的宣告形成*《吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成》，新华网/中国政府网，2011年03月10日，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-03/10/c_121170711.htm.，国家政策作为民事立法不完备时期的替代性法源，其历史使命已经完成，应当适时地退出历史舞台了。

四、确认习惯的法源地位是立法的一大突破

《物权法》第八十五条最早作出了可以依照民事习惯作出裁判的规定，即：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”但这一规定仅适用于相邻关系的处理，不具有普遍意义。此次《民法总则》第一次承认了习惯作为民法法源的地位，规定在处理民事纠纷时，如法律没有规定，可以适用习惯。承认习惯的法源地位是瑞士、意大利、日本等国民法典的共同规定，《民法总则》顺应趋势作出如上规定，是我国民事立法的重要突破。

所谓习惯,是指多数人对同一事项,经过长时间,反复而为的同一行为[21]，是人们在长期生产、生活中俗成或约定所形成的一种行为规范。由于民事习惯是在社会生活中自发生长出来的，高度贴合现实的需要，因而能够很好地缓和民事成文法存在的僵化之不足；同时，民事习惯涉及社会生活的方方面面，范围极广，在民法典中作为法源加以规定，可以大大扩充民法的调整范围,从而保持法典的开放性。正因如此，现代民法普遍承认习惯的法源地位。我国有着悠久的乡土社会传统，习惯在民事生活中一直发挥着重要的调整作用。自清末以来，历次民事立法中对于习惯都高度重视，但新中国成立后，民事习惯并没有获得应有的重视，以至于在《民法通则》中习惯未能作为法源出现，有学者将此归结为概念法学影响的结果[22]。不过，在越来越多的学者呼吁下，《民法总则》最终承认了习惯的法源地位，这是值得高度肯定的。

然而，在习惯作为民法法源的地位得以确立后，还有三个具体问题需要研究和加以明确。

第一，习惯与习惯法的关系如何？《民法总则》的相关表述是否准确？在民法法源问题上，经常被提到的除了习惯这个概念外，还有习惯法这个词。对于这两个概念，我国学界多数时候都没有进行严格区分，而是混同使用；甚至，为了提高习惯在法律体系中的地位和作用，以及可能为对抗国家法中心主义带来的专横与滥用，而将习惯都称为习惯法[23]，或直接将习惯法表述为民法的一种法源[24]。从各国(地区)立法的情况来看，瑞士民法典的表述是习惯法，而日本、意大利则表述为习惯或惯例。那么，习惯和习惯法究竟是什么关系？二者到底有无区别呢？这个问题有必要在理论上加以澄清，以便在立法与实践中更准确地应用。

笔者认为，要正确看待习惯与习惯法的关系，关键要看对“习惯法”中的“法”字作何种理解。如果将“法”简单理解成对于共同体成员具有道德层面或社会学意义上的一种拘束力，则这时的习惯法就是习惯本身。但是，如果将“法”理解为具有国家强制力，习惯与习惯法则有本质的不同。本文主张，在法学研究领域，我们应当对习惯法作后一种方式的解读，也就是说，习惯需要通过一定的方式才能转化为习惯法。

习惯要想获得法律的承认，大体可以经由两条路径：一是在立法中直接对符合立法价值取向的习惯予以吸收和接纳，这时习惯已经变成了成文法的一部分，只不过它是立法者对规则的发现而非创制。例如，《海南省殡葬管理办法》第八条规定：“尊重少数民族和宗教界人士的丧葬习俗。在火葬区死亡，其民族或宗教有土葬习惯的，经市、县、自治县民政主管部门批准，允许在指定的地点或公墓土葬。”再比如，未来的立法中如对某些非典型担保予以认可和规定的话，习惯也就变成了成文法。二是在司法裁判中，由法官在具体个案中依照一定的标准对特定的习惯予以认可，从而使其产生相应的法律效力，这个过程亦即法官进行法律续造的过程，也是习惯上升为习惯法的过程。有学者将这两条路径分别称为“嵌入式”和“认可式”，指出“嵌入式”可以保证法律体系的完整协调，有利于避免“认可式”情形中可能出现的“习惯法与成文法不协调”等不利于法律一体遵循的缺陷；而“认可式”则体现着法律“实用、可操作和亲民”的可贵特性[25]。依笔者之见，尽管“嵌入式”和“认可式”各具优点，均系习惯法律化的重要手段，但是鉴于习惯的存在难以穷尽，并且还会源源不断地产生，因此，我们应当更加强调“认可式”路径的不可或缺性。民法典关于法源的规定正是服务于上述“认可式”路径的，旨在使法官获得事先的一般性授权，从而得以通过司法续造，赋予习惯以一定的法律效力。可见，作为民法法源的应当是习惯，习惯法是法官对作为法源的习惯加以援引，填补法律漏洞后产生的结果。对于这个问题，我们应当严肃对待、以正视听。

第二，习惯要成为法源应具备哪些条件？如前所述，习惯的存在是难以穷尽的，且还会源源不断地产生，并非所有的习惯都能够成为法源，哪些习惯可以作为法源被援引，应当依照一定的标准来确定。因此，我们有必要在学理上进行讨论，以利于司法实务中的运用。

关于习惯成为法源的标准，观点不一。有学者主张，具体习惯成为法源，需要具备四个条件：时间上的持续性、范围上的普遍性、认知上的共识性、内容上的合理性[26]。还有学者主张，民事习惯应具备以下三个要件才可以作为制定法中的民法典的法源:一是被民众自觉接受，二是不违反公序良俗，三是具有法律上的积极效果，能够引起民事权利义务关系的变动[27]。

笔者认为，由习惯的定义出发可知，习惯是区别于成文法的一种行为规范，是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的,一旦形成,就具有了相当的稳定性,即使受到外来力量的冲击,也不会轻易改变；另一方面，习惯又具有民族性、地域性或行业性等，它总是在一定的范围内适用；此外，习惯是一种重复性的行为规则，它之所以能够“被重复”,是因为习惯属于行为共识，大家自发地愿意接受习惯的约束。综上，时间上的持续性、范围上的普遍性、认知上的共识性或被民众自觉接受等均是习惯这个概念的应有之义，并非习惯成为法源的标准。在司法裁判中，习惯作为法源被适用的首要前提是相关法律规定的缺失，在明确了这一点后，法官需要依据上述这些特点来判断，当事人所主张适用的或法官依职权主动寻找到的某项规范是否为习惯。在确认了某项规范属于习惯后，法官又需要进一步确认，此项习惯可否在案件中作为法源被援引以填补法律漏洞，这时所依据的才是习惯成为法源的标准。所以，我们应将习惯的判断标准与习惯成为法源的判断标准区别开来，两者不能混为一谈。

本文认为，习惯成为法源的判断标准有二：习惯的适用首先不得违反法律的强制性规定；其次，习惯的适用不得违反公序良俗。《民法总则》将这两点规定在第八条，作为民事主体从事民事活动的基本原则之一，但在第十条只强调了公序良俗标准，我们认为这是不完全的，将习惯作为法源来适用，也应当同时具备这两个标准。法律的强制性规定是民事活动和裁判所应遵循的底线，如若习惯与之直接冲突，原则上应排除适用，以保障基本的公平正义和法律的可预见性。而公序良俗作为公共秩序和善良风俗的简称，是对私法自治的一种弹性调整，将其作为习惯适用的标准，可以弥补法律强制性规定的有限之不足，成为重要的兜底标准。需要强调的是，为了便于法官在司法裁判中顺利援引，我们应当对社会生活中存在的民事习惯进行深入的调查、归纳和总结[28]，这是充分发挥习惯作为民法法源之作用的重要保障。

第三，习惯与制定法的优先顺位如何？《日本民法典》第92条规定，即当存在与法令无关、与公共秩序的规定相异的习惯时，如果可以认定法律行为当事人有依习惯的意思，则习惯优先于制定法而适用。我国台湾地区民法典中也有大量关于习惯优先适用的条款，如第六十八条、第三百一十四条、第三百七十二条、第五百三十七条、第七百八十一条,第七百八十四至七百八十六条等。《民法总则》第十条规定，习惯在法律没有规定时可以适用，这原则上明确了习惯与制定法适用的先后顺序，明确了习惯作为补充性法源的定位，不过，我国《合同法》第二十二条、二十六条、二百九十三条、三百六十八条等也规定了交易习惯优先适用的情形，这促使我们进一步思考习惯与制定法的优先顺位问题。

有学者指出，“制定法之所以在法律适用时先于习惯法得到考虑，并非因为前者效力高于后者，而是因为前者的确定性高于后者，更符合法律安全的需求。换言之，若对法律安全无所妨碍，习惯法亦可能优先得到适用”[29]。笔者认为这一观点言之有理，在某些情形下，习惯法优先适用可以增强民事裁判的社会适应性，更加尊重当事人的意思自治。不过，上述观点只是一种理论上的分析，在司法实践中，还需确立习惯法优先于制定法适用的具体规则，以便于准确适用。王利明教授认为，针对民法中的任意性规则，如当事人特别约定适用习惯，或者存在商事交易习惯时，当事人的特别约定或商事交易习惯可优先于任意性规则适用[30]。这一观点有三层含义：其一，习惯优先适用的场合仅限定在任意性规范的范围内，对于强制性规范，习惯始终居于劣后适用的地位。其二，当事人可以通过特别约定排除任意性规则的适用，而适用习惯。其三，在商事交易中，如当事人就约定事项没有约定或约定不明晰，关于此事项又存在交易习惯时，习惯可以径直优先适用。笔者基本同意上述观点，但同时认为，除商事交易领域外，在物权、婚姻继承等领域，习惯同样存在优先适用的可能。不过，无论在哪个领域，我们都建议在具体立法中对可以径直优先适用习惯的情形加以明定，以防范法官滥用自由裁量权*有学者主张，习惯法要取得优先于国家制定法的效力，并非必须有法律的明确规定。在法律没有作出明文规定，即立法者未预见的情况下，习惯法也可以具有超越国家制定法的效力，对于这一效力的认可，一般通过司法来进行。笔者认为这赋予了司法者以过大的自由裁量权，存在被滥用的风险。参见李可：《论习惯法的法源地位》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)，2005年第6期，第27页。。

五、应当确认法理的法源地位

针对《民法总则》第十条的规定，目前批评声音较多的是其没有承认法理的法源地位。所谓法理，学者对其所下的定义不尽相同，但大致内涵相当。笔者认为，法理是能够体现法的公平、正义、平等、秩序、安全等价值取向的基本原理或原则精神。在现实生活中，法理既可以通过成文法的形式体现出来，也可表现为各种学说和判例，本文在这里主要讨论的是后者。在各国(地区)民法典中，对于“法理”一词的表述也有所不同。除我国台湾地区民法典称“法理”外，《奥地利民法典》称为“自然的法律原则”，《意大利民法典》称为“法的一般原理”，《德国民法典》第一草案第1条称为“由法律精神所生之原则”，瑞士民法典称为“自己如作为立法者应提出的规则”。

我国现行立法不承认法理的拘束力，但许多学者支持赋予法理以法源地位[31]。杨立新教授更是以无锡冷冻胚胎案为例，说明在没有法律规定也没有习惯支持的情形下，以法理作为法源进行裁判的重要意义，并指出，只有法律、习惯和法理三位一体，才能构成法源的完整体系，才能够全面应对社会生活中出现的民事纠纷。《民法总则》第十一条规定了习惯，却没有规定法理，形成了中国民法法源制度的残缺[32]。

在各国(地区)民法典普遍承认法理的法源地位、在我国学界多数观点也支持的背景下，《民法总则》最终还是没有赋予法理以法源资格，其根本原因应当不在理论而在技术操作层面。最大的可能是，立法者担心,一旦承认法理的法源地位，在当前法官队伍人数众多且素质参差不齐的情况下，很容易引发法理滥用的风险，进而损伤司法的公正性和统一性*参见阿计：《民法法源的疑惑》，民主与法制网，2016年12月02日，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2016-12-02/content-1236576.html.。

本文认为，立法者的这种担心固然出发点良好，但实无太大必要，无论从法官的选拔、办案质量的保障、还是审判责任的追究等方面来看，我国已经建立起了有效防范法理滥用的相关机制。具体而言：

首先，从法官的选拔机制来看。随着我国法学高等教育的日渐普及以及社会主义法治建设的逐步深入，那种“退伍军人进法院”的情形已经越来越少，特别是在许多大中城市，进入法院工作除需要接受多年系统化的专业训练外，还要通过严格的国家统一司法考试和公务员考试，层层筛选、激烈竞争。进入法院后，在当下司法体制改革的背景下，要想直接从事审判业务，还需要通过高标准严要求的员额制考试，正式入额*截至2017年1月底，全国27个省区市法院均已完成员额法官选任工作，约占全国法院总数的86.7%，共产生入额法官105433名，法官员额制改革试点工作基本完成。罗沙：《我国法院法官员额制改革试点工作基本完成》，新华网，2017-02-13，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-02/13/c_1120459608.htm.。同时，根据十八届四中全会决定，法官逐级遴选制度也相应建立，由高级人民法院统一招录初任法官，全部在基层人民法院任职，一般从下一级人民法院的优秀法官中遴选上级人民法院的法官*《改革热点问答：上级法院如何遴选法官？》，中国法院网，2017-04-19,http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2800382.shtml.。以上种种告诉我们，现有的选拔机制基本可以保障多数法官能够具有较高的专业素养，那种因法官素质低下而胡乱适用法理的情况会越来越少。

其次，从办案质量的保障机制来看。在司法体制改革的推动下，我国法院的办案质量保障机制已经日趋完善。例如，建立专业法官会议，合议庭在遇到重大、疑难、复杂案件时，可以提交专业法官会议研究讨论，由专业法官会议为合议庭正确理解和适用法律提供咨询意见；合议庭认为案件需要提交审判委员会讨论决定的，还可以依条件和程序提交审判委员会讨论决定。建立审判业务法律研讨机制，通过类案参考、案例评析等方式统一裁判尺度。建立案件质量评估体系和评价机制，对法官的业绩进行评价，并作为其任职、评先评优和晋职晋级的重要依据等*参见《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)。。如上可见，全方位多角度的办案质量保障机制可以最大程度地减少法官滥用法理的风险。

再次，从审判责任的追究机制来看。根据司法责任制的要求，法官要在职责范围内对其办案的质量终身负责，在审判工作中，如因其重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，法官应承担违法审判的责任，包括停职、延期晋升、退出法官员额或者免职、责令辞职、辞退、给予纪律处分等，涉嫌犯罪的还要依法追究刑事责任*参见《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)。。可想而知，如若承认法理的法源地位，在上述审判责任追究机制下，法官在适用法理时必然会慎之又慎，轻易不会滥用。

另一方面，我们还要看到，在目前各级法院的司法实践中，当遇到重大疑难复杂案件时，法院往往会组织专家学者(多为高校法学教授)召开论证会并出具法律意见书*《我院召开民事案件专家论证会》，南京市栖霞区人民法院，2014-03-04，http://www.njqxfy.gov.cn/www/qxfy/tpxw-mb_a39140304896.htm.。虽然从理论上说，这些法律意见书并非判决的依据，而只是案件审理的重要参考，但法院基本上都会遵从专家论证会所作的结论。由于这些参加论证会的专家很多时候需要运用法理来进行案件分析，进行学理解释[33]，因此，专家论证会事实上已经成为司法审判寻求法理依据的一个鲜活例证。既然如此，我们为何不能正视现实，勇敢揭开挡在法理援引前的那层“面纱”，大胆承认法理的法源地位呢？

结语

拥有一部开放的、富有生命力的民法典是中国几代人共同的梦想，为此，许多民法学人付出了艰辛的努力。如今，《民法总则》的颁布使梦想似乎触手可及，但我们在欢呼庆贺的同时更要冷静思考：我们离真正的梦想实现还有几步之遥？带着这样的想法去认真审视《民法总则》的法源体系以及其他规定，相信我们一定能够收获很多。

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责任编辑：李富民

CommentsonProvisionsaboutSourceofGeneralRulesoftheCivilLaw——FromtheEntryPointofOpennessofCivilCode

LanLan

(LawSchool，TianjinUniversity，Tianjin300071)

The scientificity and openness of regulations about Source of law of General Rules of the Civil Law is closely related to the openness of civil code.As a result,we may look at the related provisions of civil law general principles from the point of openness of civil code.First,the scope of law should be clearly defined,which includes statute,legislation interpretation,administrative regulation,local regulation,autonomous statute,specific regulation and judicial interpretation.It’s a legislative progress to deny the national policy as the source of law.And it’s also a legislative breakthrough to acknowledge custom as the source of law.We need to make sure it’s a custom rather than a customary law to be the source of law.As the source of law,custom should comply with the compulsory provisions of law and public order and good morals.Custom can be applied prior to arbitrary provisions of law,on the condition that it’s the meaning of concerned parties or the stipulation of law.Jurisprudence isn’t stipulated to be the source of law considering the risk of abuse of discretion.It’s unnecessary to do so.We should acknowledge jurisprudence as the source of law.

source of law; policy; custom; judicial interpretation; jurisprudence

2017-06-11

蓝蓝，女，天津大学法学院副教授，法学博士，研究方向：民法、网络法。

D923.1

：A

：2095-3275(2017)05-0011-10