王 莉

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)

美国地下水分配权制度的变迁及借鉴

王 莉

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州450046)

地下水分配权是美国地下水水法关注的核心权利，是地下水资源在不同利益方之间合法配置的基础权利。在美国早期的立法及司法实践中，通常会根据土地所有权理论和先占优先权理论确定地下水的分配规则。后来，地下水资源的稀缺性和地下水污染催生了地下水许可证制度时代的到来和严格管理模式的合法性。如今美国已经形成了相对完善的地下水分配权制度体系，该体系涵盖了地下水分配权的权利来源、许可证制度、地下水水权限制、基于环境技术的地下水分配之经济成本考量等子制度。美国地下水分配权制度的发展变迁告诉我们，地下水分配权应着力于明确权源、规范水井及水权许可、兼采经济措施，并强化对地下水水权的限制，同时应格外重视配套科学技术和多元共治管理策略的同步跟进和优化。

地下水分配权；相关权利原则；先占优先权；许可证

我国地下水权利法律概念体系中只有所有权、使用权和取水权，并无分配权之说。分配权最早产生于美国水法，是美国地下水水法关注的核心权利，也是地下水资源在不同利益方之间合法分配的基础权利，是指权利主体享有分取地下水使用份额的资格。水资源分配制度作为水权制度的重要组成部分，是水权制度建设的基础和前提，而水资源的分配权又是水权系列制度的合法权源，是整个水权体系的核心要素。然而，我国目前的水权理论研究和水权试点实践，基本都围绕水权交易、水权定价等制度展开，较少涉及对水资源分配权本质、分配权确立原则、分配权纠纷解决原则等的理论探研。

地下水与人类生活密切相关，为我们提供了优质的淡水资源。我国人均淡水资源短缺，是世界银行确定的贫水国，并不富裕的地下水资源是很多城市的主要水源。与水资源紧缺形成反差的是，我国包含地下水在内的水资源利用效率极低，大约只有美国的20%到25%。同时，地下水无序开采问题严重，因为过度开采，很多漏斗城市已经形成。地下水资源紧缺与地下水利用无序、低效利用之间的矛盾，与我国长期以来地下水国家所有的权力配置不无关系。如何合理配置地下水的分配权力，使得地下水的利用更加高效，成为当务之急。

美国的水权体系堪称经典，各个州根据州水资源的特点选择适用河岸权、先占优先权或者混合水权，基于三大权利体系构筑的地下水分配权制度也相对完善。2014年，水利部印发《关于开展水权试点工作的通知》，我国的水权试点工作正由点到面依序展开，水权改革势在必行。当下，有必要梳理美国地下水分配权的变迁历程及变迁中的立法实践，为我国未来地下水水权立法提供借鉴，以便优化地下水资源的权利配置体系以提升对我国地下水资源的利用绩效。

一、美国地下水分配权制度的早期实践

在美国地下水分配权制度开始实施的早期，因为水资源相对充裕，且地下水污染的案例发生较少，立法及司法实践对地下水合法分配的关注更多根植于与地下水密切相关的土地以及重在保护优先使用地下水的先占者，通常会根据土地所有权理论和基于先占的优先权理论确定分配规则。

基于土地所有权理论在早期主要体现为绝对所有权原则。根据该原则，土地所有者有权抽取其土地下面发现的任何地下水，该权利不会受到任何限制。众所周知，作为一项“英国规则”,绝对所有权原则起源于1843年英国的Acton v.Blundell案[1]。在这个案件中，法院的观点是，地下水是土壤的组成部分，根基于其赖以支撑的古老权利：土地所有者对土地上部空间和下部土层拥有权利。作为支撑的另外一个原因似乎是地下水的神秘特点；在水文学发展的早期，在抽水的原告和受害的被告之间建立因果联系是很困难的[2]。在19世纪50年代的美国，绝对所有权原则被广泛采用。在康乃迪克州，该原则被写进了法律。随着科学者们对地下水水文学研究的深入，如何合理地变革绝对所有权理论成为人们关注的重点，更为合理的原则也在日渐演变。自1862年的Bassttt v.Salisbury Mfg.Co.案[3]开始，绝对所有权原则在一系列的美国案件中开始被拒绝适用。在该案中法院发现，承认对地下水的“绝对所有权”过于严格和不公正，因为这将导致水资源的永远枯竭，并留下受附近高容量抽水机支配的用水者。与此同时，几乎所有的这些司法裁判区均通过立法或普通法的解释来缓和其影响，于是在绝对所有权的基础上，有些州开始使用相关权利原则以便寻求更加合理的地下水分配规则。

和绝对所有权原则相似的是，根据相关权利原则，地下水的权利也取决于土地所有权。每一个单独含水层上部的土地所有者均会受到全部地下水合理份额的限制。可用的地下水份额通常根据土地所有者拥有的土地面积确定。相关权利原则被应用于Katz v.Walkinshaw案中[4]。在这个案件中，法院确立了如下规则：在水量短缺的时候，每一个地下水使用者必须把抽水量限制在公正的和合适的比例——以含水层上部土地面积的比例为基础。加利福尼亚州还把另一种分配观念引介进了相关权利法令，并且吸纳了公共利益衡量的方法。在一个流域受到严重开采的案件中，该流域的过度开采由抽取地下水和输出抽取的地下水行为共同造成，法院认为，所有抽水者的用水权是相互对立的。因此，持续的不利使用已经导致了“共同时效”[5]。用水者的可分配水量与他们的历史使用量成正比。在Pasadena案件中确立的共同时效方案发展起来后，就避免了完全剥夺一些大型用水者，例如市政用水和公共用水，获取水量的困难情形。为了建立时效权利或防止时效权利的丧失，引起了抽取大量地下水的争夺。City of Los Angeles v.City of San Fernando案件[6]的判决对共同的时效原则进行了重大限制。在那个案件中，法院认为，市政用水可免于时效的限制，法院要求告知土地所有者开始过度开采地下水引起的灾难 (在Pasadena案件中，当事人明确要求城市应当受到共同时效的限制)。法院也改变了相关权利分配的准则。新的准则确立了对抗私有权利所有者的时效权利，并制定了相关权利的分配方案；然后，再从私人所有者的分配权利中扣除时效权利。任何多余的地下水被分配给优先占有者。虽然上面的San Fernan案限制了共同时效原则，但是公平的分配方案可能会被用于将来的地下水判决中。然而加利福尼亚州高等法院主张，任何公平的解决方案不能完全忽视既存水权的优先性，任何人为的解决方案必须尊重既存的河岸水权(上部)和占有水权[7]。

然而，无论是绝对所有权原则还是相关权利原则，都无法解决比如非含水层上方的土地灌溉问题，于是一些州，比如加利福尼亚州，允许优先占有地下水的用水者可以使用地下水，该原则被称之为先占优先权原则。在先占优先权原则下，最先开始利用水资源的人拥有最优先的合法权利。基于一些相同的理由，早期获权的地表水使用者也申请地下水的使用。根据对水量供给的信赖而进行的水井投资、灌溉设备、土地和商业应当得到保护。多余的地下水(即可用地下水超过土地所有者的需求)可以用在其他的地域。由此，法律已经认可了已经建成取水的地下水使用者的特定权利。严格根据优先使用确定地下水的权利配置是不现实的；理论上来说，时序在前的地下水占有者会不允许任何新用水者抽水，因为任何新用水者都会给既存的水井带来影响。占有原则也忽略了个体之间的公平和社会公共利益。如果一个时序在后的泵水者拥有地下水上部的土地，却没有可供利用的水源，那么拒绝给予该泵水者抽取地下水的权利是不公平的。更为重要的是，州有义务保护和监管有限的和不可更新公共资源的使用。如果法律允许第一个用水者拥有独占地下水的权利，该义务会受到阻碍。简而言之，一项严格的先占占有权的申请会剥夺其他用水者和社会充分有益使用水资源的资格。

美国地下水分配权的早期实践更多拘泥于与地下水密切相关的土地所有的用水，以及对水资源利用较早者基于先占获得的用水权，这就无法满足比如城市基于公共利益以及一些大型满足经济社会发展需要的工业设施等的用水需求，水资源的稀缺性催生了更加合适的地下水分配权理论及制度的产生。

二、美国地下水分配权制度的变迁

在美国大多数行政区，私有权观念并不禁止州对地下水进行管理。大多数的州认为，在地下水中不存在私人所有权，应当将地下水视为公共财产进行监管。通常情况下，州的许可证授权可以产生使用地下水的权利，并且通常也伴随对上部土地所有者和已有用水者利益的认可。法律的改变通常不会必然导致取水权的产生，如果此种改变剥夺了土地所有者或农民使用地下水的权利[8]。科罗拉多州高等法院主张，非附属地下水既不受所有公民占有水资源宪法权利的约束，也不归上部土地所有权人拥有。由此，立法者可以自由决定如何管理水资源[9]。行政许可制度缺失的州和除了行政许可制度之外还有其他制度的州，土地所有者或占有者私有权利的实施受损害侵权原则和过错原则的约束，加重了土地所有者或占有者对其他使用者和财产所有者损害的责任承担。为了保护竞争用水者的利益以及在公共利益范围内分配地下水资源，州可能会行使其治安权，治安权利的扩张催生了地下水许可证制度时代的到来和配套相关严格管理模式的合法性。现如今美国已经形成了相对完善的地下水分配权制度体系，该体系涵盖了地下水分配权的权利来源、许可证制度、地下水水权的限制、基于环境技术的经济成本考量等子制度。

(一)完备的许可证制度

在美国，建立并保护地下水利用权利的行政方法是许可证制度，联邦和州在此问题上高度相像。许可证制度的主要目标是规范地下水开发和利用行为，以便地下水的利用可以取得最大的社会效益。通常，州会针对不同类型的地下水，适用独立的许可程序。许可证有两种类型：水井许可证和证明水权的许可证。两种许可证都是必须取得的。

水井许可证通常是钻井的前置条件。所有水井的钻井人也必须被许可，并报告所有跟钻井有关的地质结构、位置和含水层深度等信息。申请水井许可证时需要提供的信息由法律和行政机关制定的规则加以规定。申请水井许可证时需要提供的信息由法律和行政机关制定的规则加以规定，考察各个州的规范，申请人抽取地下水的使用类型及水资源利用场所周边环境的合理描述、所需要抽取的总水量、申请待建水井的类型及周边环境的合理描述、钻井所触及的地层描述等信息是需要提供的。大多数州有规范水井建设的法律，比如规定当水井流经其他含水层的时候，所有水井都必须被围砌或密封。设计这样的要求是为了防止污染物侵入其他含水层或被来自于其他含水层的污染物侵入，同时也为了防止地下水被其他含水层偶然捕获。然而，除了围砌的要求之外，还存在少许的规定来预防水井产生污水，或者污染其他水域。另外，各个州的法律也通常会规定相邻水井之间的间隔距离，以保证地下水资源的有效利用。

使用水资源可能需要一个独立的许可证，即水权许可。行政官员在对水权申请进行评估时，主要考虑的因素是该水权的授予是否会损害他人在先存在的用水权，如果可能会损害则不会通过水权申请。其中损害是否存在的判定主要依据含水层能否有效补给的现有水文资料及水资源的现有使用范围。同时，行政官员会根据法定的标准对水井所处含水层枯竭的可能比率进行评估，这通常受到法定标准的指引。当在协调用水权的优先性和上部所有者的权利、经济效率和其他社会目标时，这样的标准反映了立法机关的政策选择。法令通常明确规定公告和要求听证的类型，并且规定潜在受害当事人提出书面异议的程序。很多法令规定了对授予或拒绝水权的行政决定的上诉和司法复审。许可证可能包含有关水井使用的情形，这些情形的设计保护既存的水权。一旦一个预期使用者的水井许可证和水资源使用许可被公布，使用者必须尽职尽责地继续钻井，并把水资源用于有益用途。当水资源被投入使用，以及证实水权的许可证被公布，水权就被合法拥有了。许可证可能会通过抛弃、没收或者违反法定情形而丧失。

(二)地下水分配权实施中的经济成本考量

为了地下水的管理，有关地下水利用和保护的不同管理法律制度所提供的激励因素中，经济学是一种有效的方法。地下水使用包括两种类型的成本：内部成本，直接由个人承担；和外部成本(“外部性”)，转嫁给第三方或由社会公众承担。地下水的内部成本包括钻井和抽水的成本(例如建造、安装、电力、管道)；外部成本包括因水量下降对所有用水者的损害(例如更深钻井的成本、购买更大能量水泵的成本，或者从降低的水位抽水所需要更多能源的成本；水资源不可以被替代的价值部分)。每一个用水者以更高抽水成本和物资供应枯竭的形式，把“互惠的外部性”给予所有其他的抽水者。

一个私人抽水者通常会衡量其抽水的成本和收益，如果发现其抽水只有内部成本而无外部成本，那么他在抽水的时候将不用考虑该行为对他人和社会整体所造成的损害。事实上，任何的抽水行为都将产生边际成本，该边际成本如何承担需要法律设定规则进行规范，理论上将抽水的全部成本内部化是科学的规制方式。但是有的法律规则也考虑到全部内部化抽水者的经济负担过重的问题，则允许抽水者外部化部分的生产成本，该部分成本将由抽水者之外的人员负担，在此种情况下，抽水者将本应由自己负担的成本转嫁给社会其他人，通常会给社会造成损害。这并不是意味着，新的抽水者会内部化所有来自于另一单位水量抽取者的成本。如果新的抽水者内部化所有来自于另一单位水量抽取者的成本，那么新用水者的成本将会被人为提高，因为其中包括了早期抽水者在同一个含水层中的抽水成本。美国大多数的法律会寻求将全部边际成本的占有份额分配给每一个抽水者，包括抽水者为了获得最大收益的间接抽水成本。据推测，当全部边际成本的占有份额分配给每一个抽水者时，社会的选择将会是最优的或者是最好的，因为水资源不会被浪费。

(三)确立地下水分配权的限制规则

其一，基于对既存权利保护的立法限制。如果新水井将会妨碍合法的既存原有水井者的权利，州又授予权利给新水井所有人的时候，州的行政机构或官员就需要权衡此举将会产生的不公正。法律制度设计的目的在于给地下水的管理带来秩序和信赖。为达此目的，对既存水井的保护是一种重要的方法[10]，不同州采用的具体方法不同。比如1965年科罗拉多州的《地下水管理法》采用了“修正” 的占有学说来对新产生的地下水分配权予以限制，“修正”的占有学说认为，只有当对时序在先的占有者造成不合理的损害或不合理地造成水资源浪费时，新的用水者才不能被授予权利。在这里“不合理”被界定为“采用不正当方式降低了地下水位，或者超过申请用水时给予的合理限制，后者采用不正当方式造成了地下水水质恶化”。确定不合理损害或者浪费的标准包括地质状况、平均年出水量和补给水量的速率、优先权和既存权利的数量、建议使用的方法和所有其他的占有因素。

其二，受地下水开采立法计划的限制。由于一些州已经规定地下水的控制开采，规定了本地域地下水的“允许出水量”，尽管地下水枯竭可能在超过预期若干年之后才会发生。“允许出水量”这一术语意味着地下水可以被抽取的水平，即抽取水量不能超过补给水量。当然，在没有补给或需要很多年才能完全补给的含水层中，严格来讲，“允许出水量”的概念内涵已经被调整并体现出了变化，在这些地域，“允许出水量”建立在评估一个科学的最优期间并计算该期间每一年的允许抽水量，在该期间结束之后，将允许含水层的枯竭。

其三，受“临界区域”立法的限制。即使是在那些不存在广泛地下水枯竭的州，也可能会存在局部的地下水枯竭，也就需要严格的管理。临界区域的界定条件不同州的标准不同。在蒙大拿州和俄勒冈州，如果从水域中抽水超过补给(枯竭的定义)，可能就会被指定为临界区域。在怀俄明州，只要抽水接近补给速率，“控制区”就会被指定。在科罗拉多州，枯竭的状态不需要通过建立一个诸如“指定的地下水域”的区域来表示，如果该区域不是附属水域，或者该区域位于一个地下水是主要水源已经15年(在指定申请之前)的区域。堪萨斯州和内华达州允许地方自由选择是否建立地下水保护区。

三、美国地下水分配权制度变迁的中国借鉴

地下水不同于地表水，其特殊的存在形态和场域、复杂的水文地质特征、保护的难度和可能性等，均对如何创新性制订富有成效的管理并利用地下水资源的方案提出了挑战。我国水资源立法和水权改革的试点更多关注的是地表水的相关法律规制和实践，学者的研究也大多围绕流域水资源的保护和利用展开，地下水研究基础资源不足也是一直以来困扰环境法学者的难题。创新地下水分配权理论并设置关联的制度体系，除了应当立足我国地下水资源产权及使用的现行立法，找寻环境治理不彰的制度性因由等传统方案之外，更为重要的是要考虑关注地下水和地表水的自然关联属性，借助多学科交叉协同创新的可能性，将生态学、水文学和地质学的成果应用于此。前述梳理的美国地下水分配权制度变迁，给我们解决上述问题提供了基本思路。

(一)我国地下水配权确立的基本法理

目前我国地下水采用产权国有和取水许可并有偿使用的规则(《水法》第三条：“水资源属于国家所有。”第七条：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。”)。关于产权国有问题，我国学界对国家所有或集体所有，即传统意义上的公有资源的内涵、性质和特征理解并不相同。2015年中共中央印发的《生态文明体制改革总体方案》在提到“健全自然资源资产产权制度”时，要求“坚持资源共有”，正如蔡守秋教授认为的，自然资源应当坚持“公有性”“共用性”或“共享性”原则，国家所有自然资源体现了资源的公有性，坚持自然资源的共用性或共享性不仅没有违反自然资源公有性原则，而且真正体现了自然资源的公有性，即“公有”是形式，“共享”是实质[11]。受此启发，尽管地下水国家所有立法表明了该类资源的产权权属，但从生态文明的角度或者资源产权的制度效用角度，更应该明晰并制定规则，科学合理地规范地下水资源利用问题，而本文所探讨的地下水分配权着力的重点恰恰在于如何通过直接规则的制定，延展地下水资源国家所有的具体适用规则，使我国有限的地下水资源能够有绩效地发挥更大的利用价值，走出目前地下水资源短缺且利用无序的窘境。并在该理论的指导下，创新地下水分配权的基本法理，明确地下水分配权的合法权源，进而围绕此进行多主体权利配置及相关制度设计。

从制度性的原因分析，我国目前地下水国家所有权之下的利用无序和利用低效的原因可归结为政府单一管理绩效不彰、市场机制推动力不足和公众参与缺失，地下水资源的管理长期依靠水利部门和国土部门的单一政府管理，管理成本高且管理效果不佳。同时我国的市场经济还处在发展期，市场机制不健全，发展基础相对薄弱，市场激励类法律制度不完善且不能发挥应有的作用。我国民众参与环境治理的途径较为单一，缺少主动促使民众积极行使参与权或监督权的制度设计。因此，协调并理顺政府、市场与民众三方的良性互动关系，同时注重各单元制度的建构或外围环境的培育，比如基于这种市场和政府的非排斥性的互补、互助关系，在地下水的有效治理上应当摆脱过去政府单打独斗的单行管理模式，走向依赖更多的市场激励类法律制度，厘定政府和市场的权力边界，积极转变政府职能，实现政府和市场的有机结合和互助；再比如在完善市场类法律制度的同时，探究发挥民众参与热情的方法和途径，促使民众积极广泛参与，值得注意的是，民众热情的发挥应当通过市场激励类制度的加以促使，地下水分配权的获取能够实现这一目的，这也正是地下水该制度的价值所在。因此，地下水分配权制度的确立价值，凸显了利用市场手段进行环境治理的新理念，通过设置权利的分配规则，在不同的市场主体间科学配置地下水资源，且利用市场交易的手段完成权利在不同权利主体间的流转和交易。同时发挥政府在地下水利用中的管理职能(比如水井和水权的许可管理)，获取分配权的主体也可以对其地下水权利的不法行为进行积极主动的监督(比如提出地下水分配权不合理使用的诉讼)。

(二)我国地下水分配权的制度体系

一是确立地下水国家所有之下的具体分配规则。受美国地下水分配权立法的启示，考虑到地下水与上部土地的不可分割性，如果地下水上部的土地所有者(合法利用者)有合理的利用需求，比如灌溉，而且符合我国水资源利用节约的产业政策，比如水资源短缺地区的节水农业，以及可以做到在上部土地上的有益使用(所谓有益使用含有不存在实际浪费的含义)，土地所有者(合法利用者)可以根据土地面积、历史用水量、用水用途及其合理性等标准，申请许可获得一定量的地下水分配。同时，考虑到一些优先占有者，比如上部土地所有者之外较早期使用地下水的单位和个人(非土地上部使用权人)，能够提供在先使用的证据，也可根据其历史用水量及土地用途等资料获取一定的分配水量，以保证在上部土地之外的地方也可以获得一定量的地下水供给。此外，地下水资源是一种公共资源，根据信托理论和公共利益理论，可以用以满足民众的公共需求。在上述情形之外，有时也需要考虑非上部土地使用者同时也是非优先使用者的地下水分配权问题，这类使用需要使用者证明其使用是为了实现土地合理的、娱乐观赏的偶然目的[12]才可能会被许可，否则当新的抽水者对拥有合法权利的既存抽水者造成损害的时候，新的抽水者需要相应地承担法律责任。

二是设置水井及水权许可的具体规则。对地下水的开采应当采取严格的行政许可制度，许可类型包括水井许可和水权许可。其中水井许可要求的数据通常包括用水类型和抽水总量、水井和利用水资源土地位置的合理描述、水井类型、钻井所处地层的描述；应当规定当水井中的水流经其他含水层的时候，所有水井都必须被围砌或密封，并制定相应的标准；也应当规定相互毗邻水井之间的间隔距离。在水权许可中，需要规定处理水权的评估申请时，需要考虑的条件，通常的标准是该水权授予是否将会损害既存合法地下水抽取者的权利，其中“损害”的确定通常需要根据有关含水层补给的水文资料和现有地下水使用的范围确定，同时需要许可机构对含水层枯竭的可能比率进行价值判断[13]。无论是水井许可还是水权许可，许可机关均应当制定科学的许可标准。目前，我国一些地方也制定了地下水或城市地下水资源管理的地方规范，也大多规定了打井许可的管理规范，并无水权许可的规范，打井许可的规定也往往比较笼统，如规定了许可的基本程序及不予许可的地域范围等，对于水井的围砌或密封，许可机关的许可依据等并未进行详细可操作的规定。

三是强化对地下水分配权的限制。地下水通过许可的方式获取，在获取的时候许可机构需要考虑是否是上部的土地利用、是否先占或者基于公共利益的需求等因素，但是立法同时也需要确定地下水资源限制或不予分配的情形。根据美国立法和实践，通常情况下，地下水分配的限制会在如下情形下发生：一是后续申请者的用水申请会损害既存用水者的利益，比如将会导致地下水体污染、将会不合理降低地下水水位、将会导致既存用水者的用水量减少、会不合理地造成地下水资源的浪费等；二是申请用水的地方被立法机关确定为“临界区域”，比如我国很多城市地下漏斗或地面沉降现象严重，这些区域将会严格控制新增地下水用水申请(包含新水井的钻探申请)。当然，因为地下水和地表水通常是水文相连的，地下水又是可更新的资源类型，临界区域的确定也不是一成不变的，这些被确定为临界区域的地方需要结合地质学和环境科学的探测资料，计算出该地域可能的安全出水量(可以用以许可的最大水量)，并将其应用于地下水的分配。并且，“临界区域”的确定可以借鉴美国的做法，比如在一些地下水资源并不丰富的区域，可以确定允许地下水枯竭的合理期限，如100年或50年，并在此基础上确定可以分配的水量，并作为分配权确定的基准。

四是采用科学可行的经济激励措施。经济激励是提高制度绩效的有效方法，被美国的地下水分配权制度广泛采用。我国地下水分配可行的经济激励主要有如下措施：其一是将抽水者的外部成本内部化。地下水的抽水成本包括由抽水者自身承担的直接成本，主要是抽水和钻井的成本，以及由第三人承担的成本，比如抽水造成的水量下降，第三人为维持抽水量深打水井的费用等。激励抽水者解决并合理用水的方式，是通过立法规范将抽水者转嫁给第三方或将社会公众的用水成本重新划归给个人，具体的方式比如提高水资源费或对造成的损害进行赔偿等，其中对于第三方损害的赔偿，因可以借鉴美国侵权法重述(二)第858条规定[11]，时序在后的用水者只需要对时序在先用水者造成的不合理损害承担责任，否则如果时序在后的用水者能够举证证明其对时序在先用水者造成的损害是合理损害，则不需要承担赔偿责任，在这里损害是否合理需要考虑竞争用水的价值、竞争水井的效率和当事方的经济实力(例如规模经济和财政措施提升的能力)等因素来综合确定。其二是利用经济性的调控工具，比如税收或生态补偿、金融保险等工具进行规制，采用水资源税阶梯税率可以提高抽水者的节水积极性，由抽水者支付生态补偿金，并通过横向和纵向的补偿弥补第三人损害。其三是利用市场交易工具进行激励。地下水使用权交易是其中一项不错的选择，实践证明交易可以获得三赢的效果。对于抽水者来说，节约的多余地下水可以进行交易，会持续激励其改进用水工艺；对于交易的买方来说，通过市场可以得到从政府那里无法得到的用水量，交易的水量让买方的生产继续成为可能；对于政府而言，交易并未实际造成用水量的增加且增加了财政收入，政府管理绩效显现。

五是建立地下水资源分配权的争议解决机制。当既存的抽水者声称新的抽水或者原有抽水者增加的抽水对其造成了损害，很多地下水争议就产生了。只有对其他用水者产生不合理影响的取水才会承担法律责任：当抽水者的抽水通过降低水位或者减少自流水压力，对相邻方造成了不合理的损害，或者超过水井所有者全部年供应量的合理份额或超过地下水的全部水量，或者对水道或湖泊有直接和实质的影响，并且不合理地损害了水道或湖泊用水者的利益时，水井的所有人才需要对地下水的抽取承担责任。在这里，“不合理”的判定需要衡量争议当事人之间的用水效率、用水方式、用水的相对价值等。当然，有时被诉侵害的当事人如果通过改善抽水设施等方式，比如深挖水井可能降低或避免对其他抽水者的影响，但是从其他国家的立法来看，此种情况下被诉侵害的当事人是否需要承担责任则需要考虑是否超出其经济能力，因为不能被要求超出他们的经济能力来改进抽水设施[14]。

[1]Acton v. Blundell,152E.R.1223(Eng.1843).

[2]Roath v. Driscoll,20Conn.533(1850).

[3]Bassttt v. Salisbury Mfg.Co.,43N.H.569(1862).

[4]Katz v. Walkinshaw,74P.766(Cal.1903).

[5]City of Pasadena v. City of Alhambra,207P.2d17(Cal.1949).

[6]City of Los Angeles v. City of San Fernando,537P.2d1250(Cal.1975).

[7]City of Barstow v. Mojave Water Agency,5P.3d853(Cal.2000).

[8]Town of Chino Valley v. City of Prescott,638P.2d1324(Ariz.1981);Bamford v. Upper Republicn Natural Resources Dist.,512N.W.2d642(Neb.1994).

[9]State,Dep’t of Natural Resources v.Sourthwestern Colorado Water Conservation Dist.,671P.2d1294(Colo.1983).

[10]Harloff v. City of Sarasota,575So.2d1324(Fla.App.2Dist.1991).

[11]蔡守秋.生态文明建设的法律和制度[M].北京：中国法制出版社，2017.99-101.

[12]Higday v. Nickolaus,469s.w.2d859(Mo.App.1971)。

[13]王莉.我国地下水一体化管理理论及法律制度研究[J].法学杂志,2016，(7).

[14]David H. Getches Water Law In a Nutshell(Touth Edition)，West Publishing Co.,2009.283.

责任编辑：李嵩誉

TheDevelopmentandReflectionofAmericanUndergroundWaterAllocationSystem

WangLi

(LawSchoolofcivilandCommercialEconomy,HenanUniversityofEconomicsandLaw,ZhengzhouHenan450046)

Groundwater distribution is the core of American groundwater water rights,and the groundwater resource is without legal allocation between the parties of the right. In the early days,the legislation and judicial practice of groundwater distribution of legitimate and attention is closely related to the land,and emphasis on protection priority use of groundwater accounts for the first,usually based on land ownership theory and the theory of the first priority. But later,the scarcity of water resources and groundwater pollution has given rise to the advent of the era of water permit system and the legitimacy of the strict management mode. Today,the United States has formed a relatively perfect distribution system of groundwater.The system covers the groundwater source distribution of rights,license system,limitation of groundwater water rights,and economic cost consideration system.The distribution system of groundwater development tells us,groundwater distribution should focuse on specific power source,wells and water power license,economic measures,and the restriction on groundwater water right,should pay attention to science and technology,and multiple management strategy.

groundwater distribution; related rights principle; preemptive priority; license

2017-03-30

本文是河南省哲学社会科学规划项目“中国环境治理体系法治化的理论及制度建构研究”的阶段性成果(项目编号：2016BFX002)。

王莉，女，河南财经政法大学民商经济法学院副教授,研究方向:环境法学。

D922.6

：A

：2095-3275(2017)05-0135-07