张太洲

（福州市鼓楼区人民法院，福建 福州 350001）

引言

现今社会，侵犯知识产权类犯罪日益严重。严格保护商业秘密成为现代企业竞争的主要措施之一。国家也相应地设置了侵犯商业秘密罪，来打击侵犯商业秘密类犯罪。从中国裁判文书公开网上看，该类案件并不多，一审侵犯商业秘密罪案件虽然总数少，但从这些裁判文书研究中可以发现一系列的问题，其中关键问题之一商业秘密鉴定意见如何审查。反不正当竞争法中明确商业秘密的概念①，为刑事庭审做了指导性审查标准。商业秘密的内核实际上包括两个子内容，一个是内在内容即必须为技术信息或者为经营信息；另一个为外在内容，即必须是有价值性或者经济性、保密性、实用性、不为公众知悉性等。也正是这两个内容成了司法鉴定的主要对象。从裁判文书公开网上看，目前对商业秘密刑事认定上存在三种模式：第一种为通过司法鉴定意见，直接认定为商业秘密②。第二种为通过鉴定意见来确定是否为公众所知悉的技术信息或者经营信息以及是否是相同或者实质相同的技术信息或者经营信息③。第三种模式，未经司法鉴定，由法官通过自由心证来认定该技术信息或者经营信息是否为商业秘密④。因此，在司法实务界中，主流的是对所涉及的技术信息或者经营信息进行司法鉴定，来认定是否为商业秘密。如果所涉及的待证商业秘密明显超出了法官的知识水平、超出了庭审所能够承载的技术能力，应当进行司法鉴定。

一、商业秘密鉴定意见审查的三个原则性错误

实际上，侵犯商业秘密类案件在公安阶段，绝大部分已经委托相关鉴定机关进行了鉴定，庭审阶段是这些鉴定意见如何采纳的问题。刑事司法鉴定意见进入庭审以来，主审法官往往基于多种缘由，在无其他证据撼动或者遭受诉讼参与者反对的情况下直接采信。相对于证人证言等证据审查的谨慎性，法官对司法鉴定意见呈现出一种高度信任性，进而导致一系列原则性错误：1.庭审质证的简单化。从目前庭审质证过程中，司法鉴定意见在公诉人举证后，当事人表示认可的情况下，直接在裁判文书中予以确认。但对于司法鉴定意见所依据的法律规定、操作流程、待证事实、鉴定专家基本情况等等予以忽视，未能够深入对司法鉴定意见进行实质性审查，甚至在形式审查上也流于表面。2.采信直接化。任何证据的采信均应当通过庭审举证，诉讼双方的质证，来还原案件法律上的事实。司法鉴定意见从本质上说，仅仅是证据材料的表现形式之一，其并非案件本身事实，是专家意见的一种。基于对司法鉴定意见的“客观性”“科学性”高度信任，部分法官在审查司法鉴定意见的时候未能够综合全案的案发过程、证人证言等案件相关证据进行全案审查。而是直接作为定案依据直接采信。3.说理省略化。任何证据是否采纳、如何采纳等应当在裁判文书中予以客观说明。司法鉴定意见所证明的过程、事实，所依据的流程通常是在法官知识之外的内容，法官应当对这部分知识如何采信、如何影响案件、如何作为定案依据进行说明，而事实上，绝大部分对于商业秘密鉴定意见如何采信，法官并没有将新证公开在文书之中。商业秘密司法鉴定如何审查、如何采信问题直接关系到侵犯商业秘密罪是否能够成立。司法实践中对上商业秘密鉴定意见的偏好，以及所采取的鉴定模式已经深刻影响了该类案件的审理进程。

二、商业秘密鉴定意见审查偏差的形成机理及其批判

（一）“客观性”与“主客观性”的不同与认知回归

商业秘密鉴定中对于技术信息⑤的鉴定占据大部分，由于经营信息较少涉及专业性内容，涉及经营信息鉴定的较为少见。由于技术信息过于专业化，法官难以凭借自身的知识来识别该类信息是否属于技术层面的秘密。而商业秘密司法鉴定过程是专业鉴定人员通过科学手段得出的鉴定结论，具有一定的科学性。在专业鉴定意见与“外行”审查之间，绝大部分法官选择了鉴定意见。在商业秘密鉴定中，甚至存在着“以鉴代审”的现象。对于专业性极强的鉴定意见，无论法官、公诉人、辩护律师都存在知识层次上的匮乏，无法通过专业辩论来审查。事实上，“产生这一现象根本的原因是对鉴定活动本质属性存在认识偏差，混淆了鉴定意见与事实裁判的相互关系。”[1]鉴定意见作为一种意见，本质上来说是一种专家证言的表现，注定具有主观色彩。商业秘密鉴定的过程是将已有数据通过科学手段对比后形成的意见。其具有一定的科学性，但在鉴定过程与鉴定结论的撰写难免将要受到鉴定人员知识水平、技术能力等因素影响，对于所提供的鉴定材料样本等不同也将出现不同程度的偏差。在商业秘密鉴定中，也常见多次鉴定而结论不一致现象，也进一步佐证了鉴定结论的主观性因素的存在。

（二）专业知识与法律事实的差别与认定

证据的目的在于为所要证明的事实提供依据，任何证据材料必须经过庭审的举证质证才能成为真正意义上的证据。商业秘密鉴定意见中，技术性信息进行的鉴定内容和方法大多超出了法官知识范畴。鉴定意见是鉴定人员专业化知识判断的结论，但对于是否采纳、如何采纳，以及是否属于法律事实上的商业秘密必须经由庭审质证后才能进入裁判文书。因此就存在专业化的商业秘密司法鉴定意见如何进入法律事实问题。（2012） 浦刑（知）初字第42号吴广侵犯商业秘密罪一案中对辉瑞公司的89个新型化合物结构及相应的合成信息进行鉴定。在面对陌生知识领域范围内的知识，法官更加相信具有鉴定资质的机构所得出的专业知识意见。在该案中，法官采取了谨慎态度，对于：一、关于89对结构式的同一性认定。二、关于辉瑞公司的88个结构式及其合成信息是否构成商业秘密。（一）关于涉案技术信息的非公知性。（二）关于涉案技术信息的价值性与实用性。均进行了详细的分析、说理，明确为什么采纳、如何采纳司法鉴定意见的过程。一些法官在未经充分质证的情况下，直接采纳，这种做法是不宜的。

（三）鉴定结论与鉴定意见性质差异与本位

我国第一部刑事诉讼法颁布后，奠定了鉴定结论作为证据种类的一种。也因此在长达20多年的司法实践中，法官对鉴定结论直接采信传统的形成。结论作为一种对特定事实的认定，具有终局性。这种定性导致司法实践中法官长期存在着对鉴定结论的盲目崇拜，也因此错误的认定了一些鉴定结论，导致重大冤假错案的产生。一直到2012年新的刑事诉讼法将鉴定结论改为鉴定意见才恢复了鉴定结果应有的法律意义。但依然有着部分法官延续着“传统理念”，认为鉴定意见与鉴定结论在法律意义上是等同的。实际上，鉴定意见的概念表明已经将鉴定结果在法律上的终局性认定归还给法官。鉴定意见在庭审中对法官以及诉讼参与人仅起到参考性作用。以审判为中心的司法改革高度强调证据庭审质证的价值，因此，商业秘密类司法鉴定意见在庭审过程中依然需要经历严格的质证程序才能够成为诉讼法意义上的证据。商业秘密鉴定意见中对于是否为公众所知悉在一定程度上主观认定强于客观认定。对于商业秘密类案件的鉴定意见如何审查就成了法官面前的一个新问题。

三、商业秘密鉴定意见审查中两个前提性问题

（一）商业秘密是否属于可鉴定内容

从笔者统计的侵犯商业秘密罪类案件中，公诉类案件占据绝大部分。无论是哪种类型的案件，起诉前均应当有相应证据证实所侵犯的客体是否为商业秘密。绝大部分诉讼主体均会查明该证据是否为商业秘密或者符合商业秘密的构成要件。一种意见认为是否是商业秘密需要综合判断，不仅仅是一个事实问题，更是一个法律问题，是法官的职责，不属于鉴定的范围。若将这类鉴定赋予鉴定机构来决策，有越俎代庖的可疑，等于放弃了法官的职责[2]。法实践中，侦查机关直接委托相应的鉴定机构进行鉴定信息是否属于商业秘密较为常见，一些裁判文书中反映出部分法官直接采纳是否是商业秘密鉴定意见，而未进行实质性审查说理。商业秘密所涉及的技术性问题存在着专业性强等特点，超出了绝大多数诉讼参与者包括法官在内人员的知识水平，进行鉴定是必需的。但是作为整个庭审过程中最为核心内容的商业秘密定性问题，不宜交由鉴定机构直接认定。商业秘密必须综合全案实施进行审查，是一种法律事实的认定过程，是对该事实的法律定性，关系到侵犯商业秘密罪是否构成的核心要素。而司法鉴定意见从本质上说是专家证言的一种，是其就所掌握的专业知识的运用，与法官审理过程是两种不同领域的工作内容。但对于商业秘密鉴定意见中涉及的专业性知识、是否为公众所知悉、是否与所对比信息具有同一性或相似性可以进行鉴定。

（二）哪些机构具有商业秘密鉴定资质

侵犯商业秘密罪类案件中，如何选择鉴定机构，如何判定鉴定机构、鉴定人员是否具有资质存在一定争议。审判实践中一些诉讼参与人就指出进行商业秘密等内容进行鉴定缺乏法律依据。（2012） 浦刑（知）初字第42号吴广侵犯商业秘密罪一案中，辩护人就认为科技咨询中心出具的鉴定意见存在鉴定机构及鉴定人无资质、鉴定机构超出业务范围、鉴定费支付主体不符合法律规定等问题。这种辩称实际上是法律未明确的具体表现。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中明确了四类⑥可进行鉴定的内容，其中并没有明确商业秘密内容是否属于鉴定对象。而对于商业秘密内容的鉴定应当属于根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。然而截至目前，并没有对商业秘密鉴定事项是否属于鉴定内容做出明确规定。有学者指出“司法行政部门公告的鉴定人和鉴定机构名册并不能成为判断从事商业秘密鉴定的鉴定人和鉴定机构资质的有效依据。”[3]司法实践中，绝大部分法院认可商业秘密内容的鉴定意见，或者鉴定该待鉴定事项是否为公众所知悉，或者是否具有同一性或者相似性。（2012） 浦刑（知） 初字第42号判决书就对该类问题进行了解答。对于列入本级法院的鉴定人名册的鉴定人，在人民法院报上予以公告，各级法院通常也严格依据该公告上的名单来审核该鉴定机构是否具有资质。虽然目前顶层并未对该类鉴定进行规范，但考虑到商业秘密中待证事项的特殊性，进行司法鉴定不仅有利于减少诉讼时长，也对案件定纷止争有着重要作用。部分高级人民法院出台了关于知识产权、商业秘密类鉴定规定，如河南省的《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》，北京的《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》，明确了商业秘密的鉴定问题规则。事实上只要纳入人民法院司法鉴定人名册且经在人民法院报上公告的，具有鉴定能力的鉴定机构即可鉴定该类事项。

四、商业秘密鉴定意见原则性审查方式

商业秘密鉴定意见作为证据材料的一种，对其审核也必然得符合证据三性的要求。但作为一种特殊证据材料形式，其审核原则也必须根据其的特性进行。

（一）关联性与必要性审查方法

对商业秘密进行鉴定的目的在于查清待证明事项是否属于商业秘密，或者是否具有同一性，是否为不为公众所知悉。商业秘密待证明事项通常为技术信息或者为经营信息，是整个案件所争议的核心。因此，首先要求该待证事项必须与本案所争议的案件实施具有直接关联性。那么，是否所有具有关联性的鉴定意见都是属于可以采纳的意见范畴呢？有学者参考的为美国《联邦证据规则》第401条、403条的相关规定⑦，认为：“在鉴定意见的证明价值相对于其所可能造成的诉讼延迟时，也可否定其作为定案根据的能力，或不批准启动鉴定程序。”⑧[4]。该考虑主要出于诉讼效率的考量得出的结论。事实上，在案件进入法院审理时，涉及商业秘密的鉴定意见绝大部分已经作为一个核心证据材料提供给法庭。只有当诉讼一方明确申请重新鉴定之时，才存在该问题。对于该鉴定意见是否有损公正、是否混淆鉴定事项实际上不属于必要性规则所审核的内容，而是属于内容实质性审核规则。关联性规则仅处理的是商业秘密鉴定意见与案件所争议的事实具有明显的支持或者反对。

呈现在法庭中的商业秘密鉴定意见是一种证据材料，法官通过阅读该鉴定意见，通过庭审质证，得出内心确信。对于技术类鉴定，因其具有高度的专业性、复杂性等，通常超出了法官的知识水平。因此，法官如果在审核鉴定意见之时，若发现该鉴定意见并非就某项事实做出专业性鉴定意见，而是直接给予相关法律事实的认定时，需要分情况予以审查。如果该鉴定意见所给出的所涉及待证事项既有事实层面上的认定意见，也有法律层面上的定性；那么对于该事实层面上的认定可以综合其他规则来认定是否属于可以采纳的意见；对于法律层面上的认定不予采纳。即如果就该商业秘密是否属于为公众所知悉，或者与对比技术、经营内容具有同一性做出认定，可以采纳。如果该鉴定意见直接认定为该待证事项为商业秘密，而未对相关技术信息、经营信息进行任何鉴定并得出相关鉴定意见，那么该商业秘密鉴定结论不宜采纳。对于商业秘密鉴定事项如果恰巧在法官所掌握的知识范围内，那么法官可以凭借自身知识来认定该商业秘密类鉴定意见是否客观，是否应当重新鉴定等事项。

（二）可靠性审查方法

商业秘密鉴定意见是科学证据的一种，学界对于科学证据的可靠性原则进行了较为深入的研究。从目前来看主要有如下几个代表性观点。1.樊崇义、吴光升认为：“美国法学家麦克·考米克提出的分析科技证据可采信的集中应考虑的因素颇值得参考。”⑨[5]2.刘晓丹认为：“（1） 专家证言依赖的原理、技术和假设是否已被充分、正确的检验；（2）该原理、方法和技术是否取得同行审查和出版，如果存在同行审查，该原理、方法和技术在科学团体中被认为正确的程度；（3）该原理、方法和技术适用的错误率。”[6]3.张南宁认为：“科学证据的可靠性是一个程度问题。这种程度取决于科学的不确定性、可再生性、因果关系和错误率。”[7]这几种观点实际上是从不同侧面对可靠性原则进行了分析考量。很明显，麦克·考米克的标准最为复杂，涵盖了绝大部分的因素。刘晓丹的标准实际上是现有法官审查鉴定意见时，通常会考虑的几个主要因素。而张南宁的标准实际上对可靠性中可能出现的几种不可靠性的批评，为法官迷信科学证据敲响警钟。综合以上几种观点及实际庭审情况，商业秘密鉴定意见的可靠性可以从以下几点进行审查：1.该商业秘密鉴定意见所依据的原理、技术和假设是否已经被为同行所采纳，是否得到充分审查；是否已经被科学团体所证成。实际上解决的是该所依据的原理、技术和假设是否具有权威性、科学性和普遍性以及可重复性。该标准要求法官对鉴定意见所依据的比照标准等涉及鉴定事项所依据的科学原理等进行全面的审查。2.该原理、方法和技术适用的错误率。关于这一点，学界已经达成较为统一的意见。错误率进入可靠性原则并非否定可靠性本身，而是对可靠性做出一个警示。无论任何鉴定，均可能因为鉴定人因素、受检物品、标准差错、实验室条件等等系列因素的影响而导致差错⑩。3.该原理、方法和技术是否科学、准确的适用于该鉴定中。这里所要解决的是鉴定原理、方法和技术是否正确适用于鉴定对象中去。即鉴定对象的收集与保存是否符合规范、鉴定的过程和方法是否符合标准、是否严格执行行业标准等。4.鉴定对象是否是充分翔实的。商业秘密鉴定中，涉及商业秘密的事项，必须完整提供，不能因为涉密而不提供。任何鉴定都必须是在鉴定对象为客观真实的情况下才能够做出科学合理的鉴定。如果所提供的商业秘密事项并非或者缺乏关键对比内容，那么该鉴定意见就不具有可靠性。

（三）充分与合规性审查方法

刑事诉讼法司法解释第84条规定：“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”。这条解释为理解充分性提供了基础。侵犯商业秘密罪与普通类型的案件在侦查过程对鉴定对象的要求存在一定的区别。受侵害者在报案时，通常应当提供其所认为的商业秘密作为证据予以固定。而公安机关对于该经营信息或技术是否属于商业秘密再予以委托鉴定。即公安机关在案件受理之时就应当对所送检的材料予以固定。该受害人所提供的商业秘密技术或者经营信息是检材的唯一来源。通常，这类案件的案发，是权利人发现自己的权利遭受侵犯之时才向公安机关报案。主张商业秘密遭受侵犯的权利人必须对自己的所主张的权利有着清楚的认识，要求能够直接提供其认为属于商业秘密的技术或者经营信息，由公安机关予以固定。对于从犯罪嫌疑人处收集的权利人的信息是否可以作为送检材料？唐震认为这是不妥的，并指出：“因为即使犯罪嫌疑人处有权利人的信息资料，且该信息满足非公知性的要求，也可能因权利人对该信息并无保护的意识和措施，而不能作为商业秘密予以司法保护。”[8]笔者同意这种观点，犯罪嫌疑人处找到的材料并不能够代表该资料是否属于权利人所保护的商业秘密。由于信息可变更性强，容易受到篡改等特点。为了避免假案的产生，只有权利人提供初步证据证实商业秘密受到侵犯后，由公安机关在犯罪嫌疑人处所收集的信息予以固定的才能作为鉴定材料。

对于合规性的理解，学界通常认为是按现有的技术规范所规定的流程和方法，将鉴定所依据的原理、方法运用于所鉴定的对象。首先，是对现有鉴定所依据的科学原理和方法的认定。通常，关于鉴定所依据的科学原理方法的认定上，我们国家在分类鉴定内容中，国家或省对于鉴定原理、方法通常有认定。但是对于没有直接给出可以作为鉴定依据的原理、方法之时，如何认定？公诉机关、自诉人应当向法庭申请鉴定人出庭，对其所认定的原理、方法进行当庭质证。法官进行质证时，应当着重从该原理、方法是否为学界所通说，是否为学界所采纳，鉴定出错率等进行审核。如果鉴定人不能够提供上述要点的依据，那么该鉴定结论的依据就缺乏科学背景，就无法直接采纳。其次，对于鉴定过程的要求。即鉴定人员必须具有鉴定资格、鉴定实验室必须具备相应条件等。由于这部分审核相对来说，主观因素的影响较大，法官在审查之时，通常只能通过鉴定人、鉴定机构资质的审查，合理的相信该鉴定过程的合规性。但对于诉讼一方当事人提出该运用过程存在差错之时，应当要求鉴定人员出庭对该过程进行合理说明。同时，法官应主动聘请同行业鉴定人员对该鉴定过程进行认定评估。

五、商业秘密鉴定意见中的核心二要素审核

（一）“非公众所知悉”的审核

不为公众所悉知是商业秘密类案件鉴定的核心之一。关系到该技术或经营信息是否为权利主体所保护。法官应当对是否属于非公众所知悉的内容进行审核。首先，必须明确商业秘密中“公众”概念的内核。公众在普通语境下，是指普通群众，是一个范围及极广泛的概念。侵犯商业秘密罪设置目的之一在于保护良性经济竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件运用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》） 中第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”根据该解释，这里的公众是指所属领域的相关人员。那么所谓的所属领域的相关人员是指专业技术人员还是指商业主体呢？商业秘密属于商业竞争的核心要素之一，直接关系到商业主体的生存发展。而专业技术人员属于科技领域，即使进入到商业中，其身份也变为商业主体。因此，这里的所属领域人员应当指商业主体。那么，何谓所属领域？从学界研究来看，对所属领域的确定通常认定为经济活动领域。如刘文鹏指出：“感受其价值的主体所属‘领域’不能按照专利法上以技术为载体的‘领域’进行划分，而应从以生产要素组合为特征的经济活动来确定信息所属的范围。”[9]这种认定模式是合理的。商业秘密是市场竞争的主要内容，在所属行业中之所以能够占据领先地位的，是因为其通常均具有相应的商业秘密。而一旦泄露商业秘密将会对该商业主体造成严重后果。其次，对于“普遍知悉”也应当做一个限定解释。《若干问题的解释》第九条用排除法的形式确定了六种不构成不为公众所知悉?。理解容易获得可以从以下几个特性进行分析。1.该技术或者经营信息在该领域内，商业主体能够容易或者获得。2.获得的形式为免费或不必支付一定代价。3.该获得的途径是合法的。第九条虽然列举了集中排除性条款，但是否所涉及的技术组成信息一旦公布即为公众所知悉？某些技术或者经营信息为多种子要素组成，子要素之间通过不同排列或不同时间因素的介入等可能产生不同的效果。TRIPs中也明确表明并不排斥对已为公众所知悉的部分或者全部要素通过组合、编辑或者综合的保护。即使作为相关商业秘密组成要素已经为公众所知悉，只要该要素被合理的组合、编辑或者综合，那么可能可以构成不为公众所知悉。当然，这种组合、编辑或者综合并不是可以随意主张，必须符合一定规律或者某种技术要求，与相应技术或者信息存在一定区别，且能够在商业上运用的技术或者经营信息才能够认定。

（二）“同一性”的审核

同一性鉴定意见通常是在案件进入法院前就已经做出。同一性鉴定主要有以下两种：第一种为所争议的技术或者经营信息与为公众所知悉的技术或经营信息的同一性对比。第二种为被告方的技术或者经营信息与所主张商业秘密方所提供的技术或者经营信息之间的同一性对比。第一种鉴定意见所要解决的是所争议的秘点是否属于公众所悉知。实际上与非公众所悉知审核方式有一定的重合。在审判阶段所主要审核的是争议秘点之间的同一性。（2014）滨汉刑初字第66号浙江福瑞德化工有限公司、张某等犯侵犯商业秘密罪一案中，法官就对联力公司与福瑞德公司生产三乙基铝的工艺流程中的五项技术信息即总反应釜装配图中的双进出口换热盘管设计、铝粉投料装置、铝粉投料方法、乙基化反应操作参数和生产操作规程是否具有同一性进行审核。其审核的方式认为，技术信息进行同一性比较应当同时满足采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同效果这三条标准。这三条标准虽然具有极大的抽象性，但为同一性审核方式提供了一定的方法。技术与经营信息具有高度的专业性，法官对于手段、功能、效果的审查也难以从专业层面进行全然性的考核，因此，只需要法官对基本手段、功能、效果上进行盖然性审核。在获得同一性鉴定意见之后，主审法官应就所争议秘点的同一性鉴定的方法、原理进行审核。法官或者另一方当事人发现该适用的原理、方法系错误的或者可能导致极大错误率的，应当进行重新鉴定。而对于原理、方法的适用，可能存在一定瑕疵的，应当要求鉴定人出庭质证。盖然性审核最终需要通过庭审质证予以补充完善，充分听取控辩双方就争议秘点的辩论意见的后，决定该同一性鉴定意见是否采纳。

六、结语

认定是否能构成侵犯商业秘密罪的关键证据在于所争议的技术或者经营信息是否属于商业秘密。商业秘密的鉴定主要集中在同一性鉴定和非公众所知悉两个方面。由于商业秘密鉴定的专业性、复杂性、跨学科学等，进一步加大了法官在审核鉴定意见的难度，因此对商业秘密鉴定意见如何审查做一个定性有着极其重要的价值。商业秘密鉴定意见与其他鉴定有着明显的不同，该鉴定的内容属于控辩双方的核心争议点。控辩双方均会对该鉴定意见所涉及的内容提供相应的相应证据予以佐证。法官对于商业秘密类鉴定意见通常只能够进行盖然性审核，但在庭审过程中，可以通过控辩双方的举证质证来进一步细化对鉴定意见的审查。法官应当摒弃对商业秘密鉴定意见的盲目信任，应当用科学审慎的心理来对待每一商业秘密类鉴定意见，保证在司法审判活动中能够公正地做出判决。

注释：

①《反不正当竞争法》中商业秘密是指：“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经验信息”。

② （2011）杭江刑初字第521号林立、潘磊等侵犯商业秘密罪案中证据分析部分：司法鉴定意见书，证明涉案的索福瑞公司2514个收视率调查样本户信息属于商业秘密。

③ （2013）江恩法刑初字第206号刘某某侵犯商业秘密罪案中证据分析部分：1.广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所《关于恩平市达肯包装机械有限公司“高速自动化糊底纸袋机组”的技术资料是否属于技术秘密的鉴定》（粤知司鉴所（2008）鉴字第05号）：证实除制筒机说明书、糊底机说明书、高速自动化糊底纸袋机组产品介绍外，“高速自动化糊底纸袋机组”的技术资料属于商业秘密中的技术秘密。2.广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所《关于恩平市公安局“恩公刑聘字（2008）003号”鉴定委托的鉴定》证实总体实质相似。

④ （2013）海刑初字第2957号任×等侵犯商业秘密罪案、（2015）廊开刑初字第058号宋斌犯侵犯商业秘密罪案中并未对涉及商业秘密进行相关司法鉴定。

⑤ 国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中，技术信息通常是技术方案，包括程序、设计、产品配方、制作工艺、制作方法等内容，经验信息包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等内容。

⑥ （一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门协商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

⑦ 美国《联邦证据规则》第401条规定：“关联性证据”是指该证据与没有该证据相比，具有使得任何事实具有更可能存在或者更不可能存在的倾向性。第403条规定：然而相关证据可能被排除在外：如果它的证明价值基本上是由不公平损害的危险，混淆争议问题，误导陪审团，不当拖延，浪费诉讼时间或不必要地出事重复证据。

⑧⑨ 应当考虑的几种因素：一是使用该技术的潜在错误率；二是控制该技术应用的标准；三是该技术特征的防护措施；四是该技术被该领域科学家接受的程度；五是推出推理的性质和范围；六是该技术及结果可以被清楚和简洁地描述和解释；七是法庭和陪审团可核实基础资料的程度；八是其他专家建言和评估该技术的有效性；九是该证据在该案全部证据中的证明价值；十是该案中使用该技术的注意事项。

⑩ （2014）滨汉刑初字第66号浙江福瑞德化工有限公司、张某等犯侵犯商业秘密罪案中。北京京洲知识产权司法鉴定中心（以下简称京洲司法鉴定中心）出具的（2010）知鉴字第003号、013号《司法鉴定报告书》（以下简称《司法鉴定书》）认定联力公司与福瑞德公司生产三乙基铝的工艺流程中具有五项技术信息即总反应釜装配图中的双进出口换热盘管设计、铝粉投料装置、铝粉投料方法、乙基化反应操作参数和生产操作规程具有同一性；而对技术信息进行同一性比较应当同时满足采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同效果这三条标准，而依据该三条标准京洲《司法鉴定书》中所涉及的上述五项技术信息，联力公司和福瑞德公司间并不具有同一性。即使二者之间具有同一性，北京紫图知识产权司法鉴定中心（以下简称紫图司法鉴定中心）出具的（2014）知鉴字第102号《鉴定意见书》也直接否定了京洲司法鉴定中心出具的（2010）知鉴字第001号《司法鉴定书》中关于上述五项技术信息系非公知技术信息的认定。

⑪ 第九条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

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