姚庆

(上海大学 文学院，上海 200444)

论中国近代法治建设转型之路(1912-1949)

姚庆

(上海大学 文学院，上海 200444)

中国近代社会法治建设的道路异乎曲折，颁行法律条例诸多，但成效甚微。究其原因是中国处于半殖民地半封建社会，深受封建主义、官僚主义、帝国主义三重压迫，专制独裁思想横行，法律制度的实施难以开展，形成人治高于法治的局面，从1912年到1949年历届统治政府所颁行的法律条文即可证明此点。面对此种情形，法治建设必须协调政府、法律、人民三者之间的关系，只有民主政府才能出台切实可行、为人民之所想的法律，才能使法治建设的道路步入正轨，杜绝独裁专制的个人主义统治。

近代社会；法治转型；南京国民政府；独裁；法律

自1840年英国叩响中国的大门，封建传统的清代政治、经济、军事、文化等开始受到世界资本主义冲击，自给自足的小农经济开始瓦解，融入世界资本主义贸易体系，并标志着中国开始进入半殖民地半封建的近代社会。此时，西方的政治制度、社会文化、商品等融入中国社会，其中影响深远的便是西方法治思想的传入。中国法治思想雏形古已有之，春秋时期管仲的“依法治国”为后代法家、儒家等学派相互借鉴，并出现三次大变局，“一变为春秋至秦汉，二变为汉亡至宋兴，三变为宋亡至清兴；其中, 又以战国时期的大变局最为激烈与根本”。[1]但始终摆脱不了封建制度的束缚，未能取得实质性突破。直至鸦片战争后，国门大开，出现魏源“开眼看世界”、洋务派“师夷长技以制夷”、维新派“君主立宪”以及清末新政，都试图从不同角度对中国的法治建设进行改革，向西方学习法治思想及法制建设的道路拉开帷幕。但在清朝封建统治制度下，西方资本主义的法治道路与封建专制的法律制度是相抵触的，各个阶层法治改革成效甚微。在面临民族危机时刻，中国的有识之士开始通过革命手段推翻封建帝制，以探索中国的法制化道路，由此爆发辛亥革命，宣告中国最后一个封建专制国家清朝的灭亡。清亡后，以孙中山为代表的资产阶级革命派围绕如何建设中国法治社会开始探索之路，这条道路是曲折坎坷的，同时也是中国近代化建设的真实写照。本文以此为切入点，对1912年到1949年中国近代社会诸多统治政府的法治建设进行探索，其中有阻挠有信仰甚至还有空想，但这些都是我国近代法治建设道路上坎坷历程的结晶，并值得为现代化建设“依法治国，建设社会主义法治国家”目标提供借鉴。

一、近代法治建设背景

中国近代法治思想的形成具有两层含义，一是自晚晴时期涌现出的具有法治思想意识的改良派和维新派，他们在保证封建君主前提下，对法治建设进行探索。分别以李鸿章和梁启超为代表，李鸿章深感“欧洲诸国百十年来，由印度而南洋，由南洋而东北，闯入中国边界腹地，凡前史所未载，亘古之所未通，无不款关而求互市……此三千余年一大变局也”。[2]故发起洋务运动，以自强和求富为口号，师夷长技以自强，学习西方，兴办洋务，培养出一批具有法治思想的知识分子，成为近代中国法治思想建设的推动者；而梁启超作为维新派的代表人物，传播西方法治思想，“法律所以治天下”，对放任、人治、礼治和势治四大主义进行探讨，并认为“而四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉”。[3]实行以法治思想为依托的宪政制度，即君主立宪制。二是西方法治思想的传入，为近代知识分子启蒙提供理论基础。法治一词，源于西方，英文译作“rule by law”或“rule of law”，意为用法律武器治理国家，从中表述出法律与法治之间的关系问题，即“法律是法治的前提，法律得到普遍服从是法治的关键”。[4]这一思想的传入成为民国时期法治建设的重要依据。

近代中国法治思想的建设，离不开法律制度的支撑，这涉及“法治”与“法制”的界定。此二概念的界定在法学界早已有明确定义，但是特殊的环境背景，所依据的法治思想与法律制度是有所区别的。简言之，近代中国社会处于半殖民地半封建社会，受西方启蒙的知识分子在制定法律制度时，时常受到封建势力或守旧阶层阻挠，在国治与人治层面展开激烈探讨。常规下，法治观以“以西方国家为参照，将法治与宪政、民主、人权、自由等结合起来认识国家”[5]，而此时国家法律建设出现“以法治国，即为以保护个人自由为统治目的的国家，非仅仅形式上以法为治的国家”[6]，形成人治高于国治现状，这就导致法律制度的制定，人为因素高于客观因素，使得两者之间的关系呈不对等化，即法制并非以法治为基础和前提条件，而法治的最终结果也无法体现国家各项法律制度，在此种背景下，近代中国的法治建设道路异乎曲折。

二、1912-1949年近代中国法治建设历程

自辛亥革命爆发，清朝灭亡，近代中国开始进入法治国家建设的探索之路，多种学派诞生，有激进主义的革命派，也有自由主义的宪政派，还有一度专制复辟思想的投机派，分别从不同法治思想理念进行国家建设的探索。近代中国先后出现南京临时政府、北洋军阀北京政府、广州武汉并存国民政府、南京国民政府四个法治政府，也分别代表近代中国政治发展方向的四个阶段，对此四政府时期法治思想的探讨，对认识我国法治文化转型及法律制度建设有重要启示意义。

1.南京临时政府时期(1912年1月-1912年4月)法治建设道路

1912年1月1日南京临时政府成立，宣布建立民主共和制的资产阶级政权，并在政治、经济、文化、外交等多个领域进行改革，实行新政。尤以法律制度的改革最为突出，在宪政体制下对近代法治思想的完善起到重要作用。自南京临时政府成立，即开始着手法律体系建设，它以孙中山先生三民主义、西方三权分立和“自由、平等、博爱”民主思想为基础，并倡导“尽扫专制之流毒，确立共和，普利民生”。[7]“天赋人权，胥属平等”[8]及保护私有财产为根本任务，颁布实施了一批具有民主共和思想的法律法规。

(1)《中华民国临时约法》。这是我国近代资产阶级共和国第一部宪法，它规定了国家性质(资产阶级民主共和国)、国家独立统一和领土完整、确立国家机构、维护人民权利和义务、保护私有财产不受侵犯，充分体现了主权在民、独立自主、三权分立、天赋人权的法治思想，这是我国对法治建设道路的大胆尝试，虽存在若干缺陷，但在当时的社会背景和国际形势下，此宪法的颁布是法律制度体系建设迈出的重要一步。同时我们也应注意到该约法内容有照搬西方民主法制的嫌疑，未能够根据我国当前国情制定合理的法律制度，“在当时那个时期是一个比较好的东西；当然是不完全的，有缺点的，是资产阶级性的，但它带有革命性、民主性”。[9](P127)

(2)除《临时约法》外，分别在政治、经济、社会、教育、军事、外交等方面颁布法令制度，如《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》《保护人民财产令》《商业注册章程》《普通教育暂行办法》《大总统令禁烟文》《维持治安临时军律》《南京临时政府宣告告友邦书》等，从法律制度层面约束人的行为，以维护社会稳定，“既用法律来荡涤旧社会的污浊，又用法律来建设新社会的大厦。如此注重全面发挥法律的作用，是难能可贵的”。[10]为法治思想雏形形成奠定了理论基础。

南京临时政府虽仅存在三个月，但它所颁布的各项法律法规，是近代中国知识分子在不断探索道路上的努力结晶，是法治思想实践方案的总结，对开启近代化法治道路奠定基础，但在半殖民地半封建社会，所有的改革方案受到帝国主义和封建官僚主义的压迫，我国的法治道路异常坎坷。由于资产阶级革命派自身软弱性、妥协性最终导致革命果实落入北洋军阀政府手中，但是民主共和思想已经深入人心，各项法律制度已为近代法治思想的形成提供经验借鉴。

2.北洋军阀北京政府(1912年4月-1928年6月)法治建设道路

1912年4月2日北洋军阀北京政府成立，简称北洋政府，以袁世凯为首的北洋军阀窃取了革命果实，实质代表大地主、大资产阶级买办势力，推行倒行逆施政策，尊孔复古，一度企图实行君主复辟，“皇帝和贵族的专制政权是被推翻了，代之而起的先是地主阶级的军阀官僚的统治”。[9](P625)但最终还是以民主法制的胜利宣告专制政权已无法适应当时社会。北洋政府虽代表大地主封建势力，但在当时的社会背景下，民主观念已深入人心，法治思想日益成熟，各项法律制度也已为人民所认可，为了给自己披上合法的外衣，北洋政府的历届统治者表面也极力支持立法，颁布法律制度，维护法治思想观念。这样，“借助近代民主共和政体的运作方式，确立自己的合法地位，同时，也加快了以规范社会秩序、调整社会关系为目的的法律创制活动”。[11]期间，所颁布施行的法律制度，既援引清末新政内容，也承袭南京临时政府条例，同时还吸收西方法律原则，具有多元化法制特征，在特殊历史时期形成特定的法治思想。

(1)《中华民国宪法草案》《中华民国约法》《中华民国宪法》。短短十六年间，北洋军阀政府反复修订宪法，根本目的是打着民主法治的招牌，攫取自身利益最大化，法治思想也不断遭受践踏，在此种背景下，实行法制已大势所趋。此期间主要以《中华民国宪法草案》《中华民国约法》《中华民国宪法》为主要纲领。为了限制以袁世凯为首北洋军阀的专制统治，以国民党为多数党组织责任内阁，制定法律约束总统权力，宋教仁案的发生成为法制被践踏的导火索，之后的宪法草案、民国约法如法炮制成为北洋军阀的实行专制的幌子，并于1915年12月袁世凯公开复辟帝制，最终无法逆法行事，在全国人民声讨中结束。之后曹锟、吴佩孚、张作霖等先后执掌北京政府，同样采取专制手段，破坏近代法治进程，如曹锟贿选、安福俱乐部等，但在立宪派等进步党派争取下，最终颁布了我国近代宪政史上第一部较为完备的宪法——《中华民国宪法》，虽有不足，但在封建、官僚、帝国主义复杂交错背景下，法治思想能够继续前进已是不易，故姜士林先生曾评价道：“1923年《中华民国宪法》，是北京政府时期正式颁布的一部宪法，从法典的体例及规定的内容来看，《中华民国宪法》是一部较完备的资产阶级宪法。”[12]

(2)行政、刑事、民商方面颁布相应法律条文，带有明显西化资本主义色彩，是近代法治思想走出的艰难一步。如《中华民国暂行新刑律》《民律草案》《公司条例》《商人通例》等，从关乎国计民生角度颁布系列法律条文，用法律制度规范近代社会，最终目标是实现法治思想的转型。在面对儒家礼制与西方法制治理双重作用下，中国近代法治走向的“尺度”不断摸索前行，资本主义法治道路能否走通，是近代具有民主思想知识分子孜孜不倦探讨的，以此时法制实践性成果而论，独裁、专制这些名词屡见不鲜，但中国近代的法治之路是进步的，并为之后国民党政府当政奠定基础。

3.广州、武汉国民政府(1925年7月-1927年7月)法治建设道路

北洋军阀专制独裁统治，公开践踏民主法律，使我国法治建设面临危机。此种情况下，以孙中山为首的国民党吸取经验教训，成立黄埔军校，掌握军事主动权，此时中国共产党已宣告成立，国共两党会谈，决定召开国民党第一次全国代表大会，建立革命根据地广州国民政府，改组国民党，制定新的三民主义“联俄、联共、扶助农工”，并举兵北伐，先后消灭吴佩孚、孙传芳、张作霖军阀集团。在北伐过程中，蒋介石于武汉另立国民政府，制定法律制度颁布施行。但也应注意到，中国共产党在其中所起到的重要作用，“无产阶级在不同程度上参加的、小资产阶级、资产阶级以及一部分地主阶级联合的、带有不同程度的新民主主义色彩的专政，具有革命性和妥协性的两重特点”。[13]故此阶段，所颁布推行法律条令带有进步法治思想。在大革命后期，汪精卫、蒋介石为首的广州、武汉国民政府公开镇压共产党，由此开始十年的第一次国内革命战争时期。在此种宁、汉分裂政权的政治制度下，为了各自利益集团，出卖国家治外法权、相互倾轧，法治建设道路异乎曲折。

(1)《中华民国国民政府组织法》。该法对当时国家的政权组织形式进行调整，摒弃新三民主义原则，对三权分立及五权分立学说进行改组，实行以国民党统治为绝对优势的政权领导模式，也为南京国民政府独裁统治埋下伏笔。其主要内容包括国民党指导及监督国民政府和实行集体领导的原则两方面，反映了一党专政建立领袖最高权威的制度，对此时期法治建设造成阻碍，领袖权利高于法律，造成法治体系的破坏在所难免；集体领导又有其民主的一面，避免独裁情形出现，故此时期双政府并立局面，所体现的法治建设既受专制阻挠也拥护民主道路。

(2)在军事、刑事、土地、人权和经济方面均颁布系列法律条文，有《中华民国暂行新刑律》《陆军刑律》《商民运动决议案》《佃农保护法》《工人运动决议案》《妇女运动决议案》等，在共产党作用下，法律制度建设倾向工农等下层人民，注意到人民的重要地位，使得社会身份得以重视，这在近代中国法制史上公开颁令是第一次。从其社会背景可以观察到，此时各项法律制度的实施，都是以革命为前提的，如工人罢工、农民起义、商人罢市、学生游行等，故法律的颁布都是为了维护国民革命运动的胜利果实，国民党成为执政党，为了维护政权统治，得到各个阶层支持，采取民主法治的思想路线，这也是近代中国法治转型的一个节点。

4.南京国民政府(1927年8月-1949年4月)法治建设道路

1927年8月，武汉国民政府迁往南京，实行改组国民政府，史称“宁汉合流”。南京国民政府在各方势力相互妥协前提下，依据孙中山五权分立原则，采取五院制的政权组织形式，即设立立法院、司法院、行政院、考试院、检察院五院，这是建立在宪政思想基础上对国家立法制度进行规范，法治成为国家建设的首要标准，但以蒋介石为首的党魁，依然代表大地主大资产阶级的利益，并非实行真正的民主和法治思想，仅是从国家建设、社会治理层面以维护统治秩序。国民政府立法程序包括三个阶段：第一阶段1927-1936年，为“法统”形成阶段；第二阶段1937-1945年，“法统”确立时期；第三阶段1946-1949年，为“法统”维持阶段。每一阶段分别颁布针对不同统治秩序的法律法规，代表这一时期政府统治方向的变化。南京国民政府立法制度的制定，可以看做清末新政、北洋北京政府的延续，形成系统成文法系，有宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法六大体系，突出反映近代法治思想的延续性，“把西方资本主义国家的某些法律制度引进我国，并结合中国的实际情况予以发展，把近代中国的法律制度的建设推向较为完备的阶段”[14]，为近代法治思想转型现代化法制社会奠定基础路线。

(1)宪法法规的颁布。主要包括《训政纲领》《中华民国训政时期约法》《中华民国宪政草案》《中华民国宪法》。首先确立国民党的一党专政，政权、法权都由其操控。其次明确国家政体及政权组织形式，发展资本主义经济。随着抗日战争民族矛盾成为主要矛盾，要求国民党从“训政”向“宪政”过渡，以实行宪法，进入有法可依的法治社会。继而颁布的《宪法草案》《宪法》从法律条文角度规定所谓的民主共和国、人民享有各项民主权利和自由、实行省县自治、设国民大会行五院制度、推行平均地权、发展资本主义经济、保持独立治外法权等，从推动社会法制建设层面来看，确有法治思想转型期，但实质是在民主合法的外衣下，挂着羊头卖狗肉，行逆法之事，崇尚独裁统治，最终是得不到广大人民群众支持，法治建设在专制权力压制下不能真正反映人民的根本利益，法律措施也无法得到应有的社会效应。

(2)民法、商法、刑法、诉讼法规的颁布。此类法律主要包括《中华民国民法》《票据法》《公司法》《保险法》《中华民国刑法》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等。由以上法律种类遍及国计民生各个方面，与近代西方法律体系相近，在法治思想的完善上进一步成熟，是值得肯定的。但是法治掩盖下的独裁阻碍我国法制建设的进程，民无权可申，业无法可保，法律颁布的核心是维护私有制利益，大地主大资产阶级依然操纵国家政权，形成人民无权，权集一党的社会法治局面。故而南京国民政府统治时期，专制、封建、私有化、帝国主义并存，法治建设仍然无法得以健康、快速发展。故毛泽东同志曾评价道：“宪法，中国已有过了，曹锟不是颁布过宪法吗？但是民主自由在何处呢？大总统，那就更多，第一个是孙中山，他是好的，但被袁世凯取消了。第二个是袁世凯，第三个是黎元洪，第四个是冯国璋，第五个是徐世昌，可谓多矣，但是他们和专制皇帝有什么分别呢？他们的宪法也好，总统也好，都是假东西。”[9](P726-730)照搬照抄西方法治法律制度，是不够的，其内涵精神是非民主非法律的，因此中国近代法治探索道路异乎曲折，但这也是一种探索，为1949年中华人民共和国成立制定宪法提供经验，能够更好地为人民服务，全心全意实现我国的法治建设，走上法制社会正轨。

三、近代社会法治思想转型几种关系的思考

1.法治与革命

近代中国社会，“革命”一词是常见的，为了国家主权完整、民族独立和争取自由民主的权利，以推翻封建主义、官僚主义、帝国主义为目标，爆发数以百计场革命，打破原有社会非正义的统治秩序，以谋求大多数人的合法权利和自由。从革命实践中，我们也发现，单纯的推翻旧政权，新政权如何维持，这是近代社会面临的棘手问题。如处理欠妥，则会陷入专制独裁背离社会民主的道路。故此时法治思想为其指明了方向，一个政权的建设，必须有合理的，维护大多数人民群众利益的法律法规的实行，以规范社会活动，约束统治阶层政权，将权力关进笼子里，从而实现法治建设的需要。如南京国民政府所颁布的诸多宪法等法律，虽然从形式上具有维护民主，确立法制社会的目的，但实质推行独裁统治，“宪法并非革命的果实，它的目的就是要遏制革命的浪潮”。[15]故革命是政权组织问题，法律是政权维持问题，而法治思想才是政权能否正确反映最广大人民利益的标尺。因此近代社会法治与革命两者之间的关系可概括为：法治是革命的最终目的，而革命是法治的有效手段。

2.法治与宪政

维新派对立宪思想的阐述早在王韬、康梁时期便已提出，针对时局状况，中国陷于半殖民地半封建化社会，政治的腐朽以及外国侵略，使维新进步知识分子认识到，只有变革才能寻找出路，不约而同将目光转向西方，英国原为封建国王统治国家，实行君主立宪后成为世界第一强国，故近代有志之士援引立宪制度，企图在中国实现君主立宪，认为“君主立宪者，政体之最良者也”[16]。但他们忽视中国国情，此种宪政统治在中国是无法行通的。后资产阶级革命派、国民党等党政，所确立的资产阶级共和国国体及开国民大会等，确以先行宪政，后立法治为标准，这是法制社会步入正轨的方式，但是近代以来，我们发现历届政府如北洋政府、南京国民政府，都是行立宪之名，而实以独裁统治，违背法治理念，“法治国的第一个要素，就是宪法的颁布、中华民国25年来不入法治轨道的首要原因是，没有一个正式的宪法去限制统治者的行为，保障人民的自由权利。制定宪法的意义，在于树立法治的基础”。[17]而独裁专制限制法治的建设，人治高于法治，从而出现法治在独裁宪政治理下的扭曲发展，故法治的正常发展需要建立在民主法制的宪法之下。

3.法治与政府

法治能否正常实施，关键在于政府能否正确制定利于民众的民主法律制度，如果背离广大人民群众的根本利益，法治思想也就无法体现，北洋军阀政府虽设有总统、内阁、参议院、国会等体现民众利益的民主政府机构，但是所颁布的法律其实代表大地主大资产阶级的利益，故独裁政府与法治是相生相克，罗隆基先生曾言道：“国家有了形式上白纸黑字的法律条文，这不算法治。是一个国家，姑无论他野蛮退化，他的执政者横暴专制到什么地步，他总有几条法律。国家的小百姓守法奉命，这不算法治；越在横暴专制的国家，小百姓越不敢不守法奉命。法治的意义是政府守法，是政府的一举一动，以法为准的，不凭执政者意气上的成见为准则。”[18]因此法治、政府、人民三者之间是一种相互关联的统一体，政府所制定的法律，必须符合公正、客观的体现人民大众利益的原则，其约束对象除了民众，还包括政府及其官员，只要违背社会发展的行为都要接受法律的制裁，就没有人能够凌驾于法律之上，只有这样才能把法治建设顺利转型过渡，成为真正为人民服务的法治社会。而根据近代中国社会的法治建设历程，往往是政府权力高于人民、法律，故革命、战争不断，“人民争取官吏守法的奋斗史，也就是民治胜专制的历史”。[19]

四、余论

近代中国社会，多数有识之士为寻求救亡图存之路而走上法治建设的道路，法治道路就是用法律武器治理国家，使其成为有法可依、有法必依的民主国家，但事与愿违，历届政府所颁布的宪法也好，还是各项关乎国计民生的法律制度，其基本点都是建立在人治高于法治基础上，人治可看作一种专制或独裁，是违背法治观念的，“人治，专指一种不要法律只凭执政者个人的意思去支配的政治而言；就是说国家的政治，全赖少数贤能者去办理，使贤者在位，能者在职，政治自然修明，用不着要法律去干涉，亦不需法律去规定”。[20]这体现一种西方古希腊僭主政治或中国的帝王制，与法律是相抵触，故法治的建设必须高于人治，只有在法律为尚的前提下，实行以人为本才是根本出路。古往今来，我们清楚看到，一个人治高于法治的政体国家，如果君主更替，则国家也随之改朝换代，社会百姓就要遭受一次大的灾难，而法治国家则不同，无论最高统治者如何变更，只要有法的存在、规范，社会运行依然以保障人民的根本利益是不变的，故近代社会，法治思想的转型归根结底是一种由人治转为法治的曲折道路，为建设好法治国家提供经验教训，这是我们当代人需要秉承的。

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The Route of the Transformation of Rule of Law in Modern China (1912-1949)

YAO Qing

(College of Liberal Arts, Shanghai University, Shanghai 200444, China)

The route of the rule of law construction in modern China is full of twists and turns. Many laws and regulations have been promulgated, but the result is very little. The reason is that modern China is in a semi-colonial and semi-feudal society, which is oppressed by feudalism, bureaucracy and imperialism. The dictatorship is rampant, the implementation of the legal system is difficult to carry out. The rule of man is higher than the rule of law. This can be evidenced by the provisions of the law enacted by the successive governments of 1912-1949. Faced with this situation, the rule of law must coordinate the relationship between the government, the law and the people. Only a democratic government can introduce practical and feasible law for the people and make the route of the building of the rule of law on the right track, thus to eliminate the dictatorship of the individualist rule.

modern China; rule of law transformation; the Nanjing National Government; dictatorship; law

2016-12-08

姚庆(1987-)，男，河北石家庄人，上海大学文学院中国史专业博士研究生，主要从事辽金考古、中国法制史研究。

D929

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1008-469X(2017)01-0069-06