曹贤信 李苏芃

家庭成为民事主体的理论证成与法律协调

曹贤信 李苏芃

主持人语：我国民法典的编撰已排上议事日程，民法是社会生活的百科全书，婚姻家庭法向民法典的回归是一项艰巨而复杂的工程。如何在坚持婚姻家庭法的身份法特性的同时，实现与民法典其他各编的衔接和融合，如何正确认识“家”在民法体系中的价值和地位，是婚姻家庭法编立法中重要且基本的问题。为此，本栏目特别刊出“民法典中的家庭”一组文章，来回应社会与学术界对此问题的关注。曹贤信副教授在《家庭成为民事主体的理论证成与法律协调》一文中，认为家庭是基本的税收单位、基层治理基本单位和市场经济的交易主体，体现着家庭民事活动的团体性。家庭成为民事主体的可行因素主要表现为家庭符合合伙论，家庭成员与家庭和合伙人与合伙组织两者之间的关系具有相似性，家庭与家庭成员之间的财产关系也折射出家庭具有合伙性质的特点，家庭意思是以家庭财产作为设立、变更或终止民事法律行为的物质基础，家庭民事法律行为按照家庭意思实施的，家庭具有独立的意志。在家庭成为民事主体时，应注意家庭与家庭成员两种主体之间的冲突与协调，以家庭债务的清偿范围来划分家庭共有财产范围，以承认家庭名称权和名誉权的方式来化解个人名义与家庭名义之下具体人格之冲突，以替代责任的发生来确定由家庭承担特殊侵权责任，以合同相对性原则和表见代理制度，来综合衡量是否由家庭承担违约责任。冉启玉副教授《论我国未来民法典中的家庭》一文则认为，支持和保护家庭是未来民法典的重要任务之一。家庭特殊职能的发挥不仅符合个体的利益，也符合社会公共利益或国家的利益，唯有家庭的和谐稳定才有利于社会治理并推动社会良性发展。我国未来民法典的制定，应当传承我国重视家庭的历史传统，尊重我国家庭发展现状，明确家庭重要地位，尊重家庭的多元化，对不同的家庭关系给予保护，维护特定的家庭成员相应的权利，以是否履行家庭职能为判断家庭的标准，采取措施支持和保护家庭，处理好家庭自治与国家干预的关系。何丽新教授在《民法典应重视家庭财产的保护——从台湾地区“家”制说起》一文中，从台湾地区“家”的制度出发，论及所谓的台湾地区“民法典”以家庭成员共同生活为本位，规定并融合运行着一套相互协调的家庭财产保护机制，家庭成员通过约定构建家庭共有财产，在夫妻分别财产制中引入共同财产因素，明确家庭生活费用的分担义务，肯定自由处分金制度。但我国现有立法规定无法满足家庭财产的保护，体现在家庭共有财产的范围不明确，未成年子女的财产地位不独立，家庭对外财产责任不清晰，夫妻家事代理权不明定，家庭生活费用分担尚未义务化等。我国民法典制定进程中，应基于家庭的整体性利益之考虑，建立家庭共有财产制，确立日常家事代理权，明确家庭债务的范围，以家庭本位实现对家庭财产的周全保护。杨晋玲教授在《民法典总则编与亲属编的关系问题研究——以法律行为与身份行为的关系为视角》一文中，提出民法总则编法律行为制度可以在亲属法编中适用，但由于财产行为与身份行为的差异，在总则编中应对这两种行为分别做出规定。该文认为，《民法总则草案》关于法律行为和意思表示的规定已可涵摄身份行为，在保持与民法学解释体系的统一，与总则规定相互间的协调下，要注意亲属身份行为是一种特殊性质的法律行为，以结婚行为为例，在法律行为的效力、意思表示、代理等问题上存在适用的例外情形。

我国民法总则应当正视家庭的民事主体地位。家庭是一个稳定的亲属团体，具有民事权利能力和独立意思能力，符合合伙理论，类似其他组织。将家庭构造为民事主体之时，我国民法典应当以表见代理制度来协调处理个体独立人格和家庭团体人格之冲突；以承认家庭名称权和名誉权的方式来化解个人名义与家庭名义之下具体人格冲突；以家庭债务的清偿范围来划分家庭共有财产范围；以农户“准”权利主体的转正来名正言顺地主张两种用益物权；以替代责任的发生来确定由家庭承担特殊侵权责任；以合同相对性原则和表见代理制度综合衡量是否由家庭承担违约责任。

家庭；权利能力；人格冲突；权利冲突；责任冲突

基于权利能力与法律人格一致的认识，大陆法系各国民法典将“权利能力”设置成民事主体的准入条件。对家庭能否成为民事主体的问题，学术界有肯定说和否定说两种立场。否定说的理由主要在于：民事主体构造理论已否定家庭成为民事主体的可能；家庭缺乏传统民事主体要件中的责任能力；家庭身份可能像古代专制时期那样束缚个体。因而各国立法均持否定立场。中国式家庭虽是纵横向关系的联结纽带，也是现实生活中一个影响日益突出的民事关系承担者，但我国法律拒不肯定家庭内纵向关系，相反，基于个人主义迷信不妥当地处理横向的夫妻财产关系，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》［以下简称婚姻法解释（三）］。正在制定中的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称民法总则）亦有此不良倾向。“任何时代、任何国家之立法者之底线立法伦理是，立足于其国民之观念和生活制定民法典，而中国人生活之大本就在家，故立法者应当走出个人主义迷信，重视家，以法律保护家的完整和凝聚。”[1]本文试图在理论构造家庭为民事主体的基础上，针对其与其成员在人格身份、权利范围和责任构成方面存在的法律冲突提出相应的对策建议，以期对民法总则乃至未来民法典具体确立家庭民事主体地位有所裨益。

一、家庭成为民事主体的理论证成

随着人类社会的发展，现代家庭已经丧失了古代家庭所具有的民事主体地位，过去那种重家庭轻个人，个人人格被家庭身份所吸收的现象已经成为历史，不会再重新出现。然而家庭并没有就此退出历史舞台，无论是在社会实践中还是在现行法律的某些条款中，都能看到家庭在默默发挥着重要作用。本文所言“家庭”，主要是指狭义上的现代核心家庭，即由父母与未成年子女所构成的同居共财的亲属团体。①核心家庭的家庭成员和户的成员大致上是等同的，因此，本文不对“家庭”与“户”做特意区分。家庭在现实生活中具有“权利能力”必要且可行，符合合伙理论，类似非法人团体即“其他组织”。[2]家庭成为民事主体是能在必要性和可行性两方面予以证成的。现代家庭之所以要成为民事主体，是因为其在社会生活中发挥着重要作用，肩负着保护家庭利益、家庭成员利益、第三人利益的重责。家庭成为民事主体的可行因素主要表现为：家庭符合合伙组织特征，已在我国法律制度中具有自己的意思表达与独立的责任能力。[3]家庭在实际生活中具有自身的财产并受法律保护，通常由户主表达家庭的意思，由家庭成员共同承担家庭责任。

（一）家庭的民事权利能力

在现实社会中，家庭是一个稳定的亲属团体，具备非法人组织的团体特征。家庭与家庭成员的关系和合伙组织与合伙成员的关系相似，家庭成员间接享有家庭共有财产，对家庭债务承担无限责任。

1.家庭民事活动的团体性

（1）家庭对内共同生活的团体性。家庭是一个亲属团体，其成员关系非常稳定，基于血缘、婚姻而产生的这种稳定性是家庭特有的基础，使得其能与其他主体区别开来。家庭是成员共同的生活实体，家庭履行着扶养教育职能以及精神方面的娱乐、感情职能，包括家庭成员之间互相扶养和对未成年子女的教育。家庭成员之间互相扶养行为被法律认定为义务，在现实生活中也是普遍存在的现象，并且这些义务的履行有利于维护家庭稳定、促进社会和谐。家庭是教育子女的主体，是成员之间的感情思想交流场所，也是休憩的场所。血缘是个体人最初的开始，父母和子女的关系是其他任何组织都无法比拟的稳定关系，成员个人生活于这个团体中。如果家庭具有“权利能力”，那么自然人既可以得到家庭实体的保护，又可以享受更多的利益，同时有利于更好地区分并保护家庭实体与成员个人之间的利益。因此，家庭作为亲属团体，与其成员共同生存，这是一个非常普遍、不容忽视的存在，需要法律给予保护。[4]家庭成为民事主体，是家庭成员物质生活和精神抚慰的需要。

（2）家庭对外社会活动的团体性。这种团体性主要表现在三个方面：其一，家庭是基本的税收单位。众所周知，古代法律赋予家庭民事主体地位，给予了家庭民事权利能力，古代社会以家庭为单位征收赋税。现代社会发展日新月异，经济迅速发展，个人财富不断增长，社会贫富分化严重。为了适应社会发展的新情况，调整收入分配和保障公平，近年来有观点提出在经济改革中将家庭规定为中国个人所得税立法的基本征收对象。①以家庭为单位征收，即以家庭中夫妻双方共同所得进行联合申报纳税，申报时根据纳税人家庭中赡养、抚养、就业和教育等不同情况，确定不同的扣除数。具体操作上，可以家庭全体成员取得的各类应税所得为征税对象，将现有的应税项目区分为经常性收入与非经常性收入两类。参照目前“工资薪金”的适用税率，采用超额累进税率，并建议税级随每年通货膨胀而进行调整。参见薛慧卿、姚丽萍、马亚宁：《人大代表：建议以家庭为单位征收个人所得税》，http://politics.people.com.cn/GB/70731/ 17331856.html，2016-03-08.这种将家庭作为基本税收单位的现象，在国外已经屡见不鲜，也是全球发展的趋势之一。其二，家庭是基层治理基本单位。古代社会以家庭作为基本单位服徭役，在刑罚中实行连坐制度。如今，农村修建祠堂、修路以家庭为基本单位收取费用，卫生管理以家庭作为基本单位实行奖励和惩罚。农村和城市以家庭为基本单位实行网格化管理，将家庭作为社区（村、居委会）的基本服务对象，这既便于明确区域治理主体，又能加强基层治理组织与家庭的联系，同时凸显了家庭这个团体地位的重要性，肯定了家庭团体成员之间的责任性，符合中国自古以来注重家庭伦理的传统风格。其三，家庭是市场经济的交易主体。在古代社会中，家庭是小农经济的主体，以其名义参与各种经济活动。如今，家庭在现实生活中主要以“两户”（指农村承包经营户和个体工商户，下同）、合伙等形式参与社会活动。根据我国的立法现状，家庭在作为“两户”或者参与个人合伙时，是被赋予“权利能力”的。现代家庭既是市场经济的生产实体，又是消费实体。[5]现代家庭在市场经济中作为一个重要的实体参与生产，以其名义从事生产、投资、经营、消费活动。家庭作为一个消费实体，有自身的财产，这些财产是维持其生存的物质基础。在很多消费领域都存在家庭身影，如购买日常物品、买车、购房等。家庭作为实体参与交易，必然存在多种利益博弈，这需要法律给予区分与协调。这种利益博弈主体包括三种，即家庭实体、成员个人、交易相对人。法律明确区分家庭和个人两者的责任，这可以防止因家庭成员个人权利的滥用而损害家庭的利益，也可以让第三人及时清楚交易主体，保护自己的正当利益。因此，只有家庭成为民事主体，才能合理区分家庭利益和成员利益以及第三人利益，保护这三者的正当利益，保障交易安全。

综上所述，如果按照自然人、法人、非法人团体这种传统三元结构的民事主体判断标准，那么家庭显然不归属于自然人或法人中的任何一方，但考虑到家庭是一个稳定的亲属团体，以自身的名义参与民事活动，因此，可以按照现代民法的民事主体判断标准，将其归为非法人团体。[6]163-165

2.家庭民事活动的合伙性

（1）家庭的本质符合“合伙说”。自人类出现开始，人们组成团体，互相协作，共同劳动，这可以说是最初的合伙形态。[7]135所以可以说，家庭也是团体，其成员互相协作，共同劳动，这也是合伙形态。从另外一个角度看，有观点认为，婚姻体现出家庭的合伙性质。法学界认为，家庭是由婚姻、血缘以及法律拟制构建的亲属团体。可以说，婚姻的性质也是家庭性质的一部分，即婚姻的性质体现着家庭的性质。[6]13现实中，婚姻财产的处理原则鲜明地体现着婚姻的合伙性质。例如，2001修正的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）以及相关司法解释采取明确列举的方式，列明哪些财产属于夫妻共同财产，哪些属于个人财产，而对离婚财产则采取合伙式分割的方式。因此，有观点认为，婚姻符合合伙性质论。[8]既然根据婚姻的合伙性质，婚姻是家庭的一切开始或者基础，是家庭的本质属性，那么，可以推断出家庭具有合伙性质。

（2）家庭成员与家庭和合伙人与合伙组织两者之间的关系具有相似性。[9]在家庭关系中，家庭作为亲属团体，相对独立于家庭成员，由家庭成员对家庭行为负连带责任。在合伙关系中，合伙组织作为非法人团体，其相对独立于合伙人，合伙人对合伙组织负间接的连带责任。据此，我们认为，解决家庭与家庭成员之间的财产与责任关系，可以参照合伙的原则。但值得注意的是，家庭是建立在特殊人身关系的基础上，其在财产形成、权利行使和利益分配等方面与合伙组织都有很大区别。[6]171由于家庭成员与家庭和合伙人与合伙组织两者之间的关系存在着相似性，因而可以在理论上借鉴合伙人与合伙组织之间的规则来解决家庭成员与家庭之间的问题。

（3）家庭与家庭成员之间的财产关系也反映出家庭具有合伙性质的特点。家庭作为一个亲属团体，存在两种实体之间财产的利益博弈现象。在现实生活中，家庭团体能够以整体的名义参与生产、投资、经营、消费等活动，并以家庭财产对这些行为的后果负责。[10]293根据民法理论，在家庭保有家庭财产的情形下，如果家庭团体享有因家庭行为取得的收益，其成员对家庭行为负连带责任，那么即便家庭具有自己的伦理特色，不完全等同合伙组织，但家庭与家庭成员之间的财产关系也反映了家庭具有合伙性质的特点。[11]

综上所述，家庭成员和家庭之间的关系类似于合伙人与合伙组织之间的关系，这种类似性是解决家庭与家庭成员两种主体之间问题的钥匙，因此，家庭可以被归类到非法人团体中的合伙性质团体，这在理论上是具有可行性的。

3.家庭在国家政策上的权利能力

（1）我国消费政策承认家庭有权利能力。近年来，我国乡村地区人口依然数量庞大[12]，乡村市场仍然值得开发，乡村地区隐藏着很大消费潜力。虽然我国立法对家庭参与民事活动的规定不多，但是家庭在越来越多的领域发挥着重大作用，我国很多政策都是以家庭为对象，支持和鼓励家庭消费，尤其是对农村家庭提供一些优惠政策，以刺激经济增长。例如，国家给予农村家庭资金、技术、培训等方面的支持、优惠；①《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十八条规定：“地方各级人民政府对农村实行计划生育的家庭发展经济，给予资金、技术、培训等方面的支持、优惠。”对农村家庭采取家电下乡②《家电下乡操作细则》第三条规定：“享受补贴的每类家电下乡产品每户农民限购2台（件）。”、汽车下乡等优惠促销措施。应当看到，国家政策在很多重要的大型消费领域也是以家庭作为受益对象，鼓励家庭建设保障性住房等家庭开支大的信贷消费活动。③2013年6月19日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，研究部署金融支持经济结构调整和转型升级的政策措施。会议明确要求，采取助推消费升级的措施，即创新金融服务，支持居民家庭首套自住购房、大宗耐用消费品、教育、旅游等信贷需求，支持保障性安居工程建设，扩大消费金融公司试点等。

（2）我国房贷政策承认家庭有权利能力。我国房贷政策包括贷款政策和限购政策，都是以家庭作为基本对象。2010年5月，相关部门为了限制居民购房，房贷政策要求银行以户为对象进行核查。④《关于规范商业性个人住房贷款中第二套住房认定标准的通知》（建房[2010]83号）中明确指出：“商业性个人住房贷款中居民家庭住房套数，应依据拟购房家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同）成员名下实际拥有的成套住房数量进行认定。”尤其是在房地产大热时期，我国东部很多地区的限制购买房屋的政策均从家庭着手⑤2010年4月30日，北京出台“国十条”实施细则，率先规定：“每户家庭只能新购一套商品房。”，将家庭作为被限制主体，如北京调整家庭购房的数量。⑥2011年，北京市明确规定：“对已拥有1套住房的北京市户籍居民家庭（含驻京部队现役军人和现役武警家庭、持有有效《北京市工作居住证》的家庭）、持有北京市有效暂住证在本市没拥有住房且连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税的非本市居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的北京市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非北京市户籍居民家庭，对无法提供北京市有效暂住证和连续5年（含）以上在北京市缴纳社会保险或个人所得税缴纳证明的非本市户籍居民家庭，暂停在北京市向其售房。”参见孙晓胜：《北京推出严厉限购措施遏制高房价》，http:// news.xinhuanet.com/politics/2011-02/16/c_121088816.htm，2016-03-16.2011年1月26日，国务院针对房地产市场的贷款及限购措施，直接针对的就是家庭。2016年3月，上海地区实行限购政策，同样以户为基本调整对象。

（3）房屋拆迁政策承认家庭有权利能力。随着市场经济的繁荣发展，城市房屋拆迁成为一个重要现象。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）赋予“两户”以“权利能力”，却没有给予所有户“权利能力”。然而，地方法规存在将户作为房屋拆迁政策的基本单位的现象，如上海市租房和购房的标准以户为基本单位，以户为单位发放补偿。[13]以上表明，地方法规在某种程度上赋予了户的民事主体资格。在一些受灾地区，政府对受灾居民的救助也是以户为单位发放物资等。一些地方政府明确规定受灾家庭享受补助政策应当按户计算，受灾家庭购房或者租房也以户计算。例如，《四川省人民政府关于进一步加快地震灾区城镇住房恢复重建的意见》和《四川省关于切实做好汶川地震灾区城镇重建住房分配安置工作的通知》都明确规定，城镇住房的维修加固费、灾民补助金和购房、租房均是按户来补偿。[14]15-16很显然，家庭或户是房屋拆迁合同的补偿对象，也是救助性财政补偿对象。

（二）家庭的独立意思能力

独立的意志是民事主体独立进行民事活动的前提。没有独立的意志，则民事主体不成为其主体。家庭意志虽然源于家庭成员的意思，但它与成员个人的意志是相对独立的。在主观上，家庭意志是为了家庭的利益做出的，而非为了成员个人利益；在内容上，家庭意志是以家庭财产作为设立、变更或终止民事法律行为的物质基础，而非以成员个人的财产；在形式上，家庭意志多由家庭成员经过一定的协商而形成。家庭民事法律行为就是按照家庭意志实施的。所以，家庭作为一种独立的社会存在，具有独立意志。[15]246-247

从各主要国家民法典的相关规定来看，家庭意思表示是得到法律确认的。《法国民法典》规定了两种家庭意思表示的形成方式：一是将成员个人的意思视为家庭意思，如该法第1421条规定“夫妻每一方均有权单独管理共同财产并进行处分”；二是家庭成员的共同意思，如该法第1424条规定“非经他方同意，夫妻任何一方均不得让与属于共同财产的不动产”。[16]366《德国民法典》设立了四种家庭意思表示的形成方式：一是有限制的个人独立意思，如该法第1364条规定实行法定财产制的“配偶任何一方独立地管理其财产”，但是受第1365条规定的限制，即“配偶一方只有经配偶另一方允许，才能担负处分自己的全部财产的义务。配偶该方不经配偶另一方同意而担负义务的，只有经配偶另一方允许，才能履行该义务”。二是约定的个人独立意思。三是约定的共同意思，如该法第1421条规定：“配偶双方应在他们据以约定财产共同制的夫妻财产合同中，规定共同财产是否由夫或妻管理或由他们共同管理。夫妻财产合同就此不含有任何规定的，配偶双方共同管理共同财产。”四是代为同意，如该法第1452条第1款规定：“实施法律行为或进行诉讼对于共同财产的适当管理是必要的，如配偶另一方无充足理由而拒绝同意，则家庭法院可以根据配偶一方的申请，代替配偶另一方给予同意。”[17]429-446《瑞士民法典》将家庭共同财产的管理区分为普通管理和特别管理，如第227条规定：“配偶间任何一方可在普通管理的范围内对夫妻财产制负责并处分共同财产。”但是，第228条规定：“除普通管理外，在其他任何情况下，仅可或配偶双方共同或配偶一方在取得他方同意的情况下单独对夫妻财产制负责并处分共同财产。”该法第340条规定：“共有关系的事务由所有共有人共同处理。”第341条还规定：“共有人得推选一人为共有人的代表”，“共有人的代表在共有关系的范围内行使代理权，并主持共有关系的经济活动。”[18]61-95

我国法律是承认家庭意思的①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条规定：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”，并且规定了家庭意思表示的两种方式：一是成员个人的意思视为家庭意思。例如，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）承认租赁关系涉及家庭利益①民通意见第119条规定：“承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。”，说明房屋租赁合同虽然是某个自然人签订的，但其租赁房屋的行为往往是代表家庭的意志和利益，不是被作为个人的行为。为了保护承租家庭的利益，即便承租人死亡，法律承认该租赁合同可以继续有效，这即是考虑到该租赁合同所代表的真正意志和利益，符合社会实际生活需要。[6]115在个体工商户中，户主（业主）已经被明确为家庭的对外代表。在家庭参与“两户”和合伙时，其对外代表人是业主（户主），其对外的意思由业主（户主）表达。二是家庭成员的共同意思。例如，民通意见第10条②民通意见第10条规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”明确了父母对监护人的职责，允许父母代表被监护人的意思表示。

综上可知，家庭在参加各种活动时，可以具有自己的意思表示，通常由户主、业主或全体成员以家庭的名义做出意思表示。值得指出的是，与非法人团体（如合伙）一样，家庭虽然有可支配的财产和独立的意思能力，但通常不具备独立的责任能力。家庭拥有可支配的财产并可成为财产的载体③例如，我国法律明确将“两户”作为家庭财产权的载体，以“两户”形式存在的家庭可以从事各种生产经营活动，其收益由家庭成员享受。，这只是说明其有由一个客观实体上升为民事主体的重要物质基础，而不能说明其已经具备独立的责任能力。故相对独立的财产和责任也是构架家庭这一独立人格的基本支柱。家庭依前述理论构建为民事主体之后，由于其与其家庭成员都具有独立人格，必然会导致两者出现因民事行为而在人格身份、权利享有和责任划分等方面相互冲突的现象。在未来民法典体系化建构中，理应特别注意此类问题的解决方式。

二、家庭成为民事主体的人格冲突与协调

家庭成为民事主体之后，有时需要判断行为人行为究竟是个人行为还是家庭行为，抑或究竟是个体人格利益受损还是家庭人格利益受损，这些都涉及家庭和自然人两种主体在人格上的冲突问题。

1.以表见代理制度来协调处理个体独立人格和家庭团体人格冲突

众所周知，自然人存在两种状态，即自然人的独立人格与家庭身份。正因为自然人的这两种存在状态，使得自然人实施的行为可能是家庭行为，也可能是其个人行为。这正是家庭和自然人两种人格所带来的冲突，即两种主体人格面具之下的利益开始博弈。例如，在房屋买卖合同纠纷案件中，经常会出现涉及夫妻一方擅自出售共有房屋应如何处理的问题。婚姻法解释（三）第十一条对此提出解决办法④该条解释规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”，即根据物权公示公信原则，登记为不动产权利状况的法定公示手段，因此只要受让人在受让该不动产时，有合理的理由信赖物权登记，就是善意的，其理应取得不动产产权。在制定解释的法官看来，该条解释是根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百零六条⑤物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的精神做出的。然而有学者指出，该条解释在借鉴物权法第一百零六条的精神设计夫妻一方擅自出卖夫妻共有住房时没有均衡考虑原权利人与第三人的利益，做出了倾斜保护第三人的规定，必然会受到质疑。[19]之所以如此，原因在于对夫妻一方依据何种人格擅自处分有不同理解。如果看不到家庭团体人格的存在，仅仅看到夫妻一方的个体独立人格，那么依据不动产物权公示公信原则和善意取得制度处理此问题就是必然的逻辑了。因此，为解决这种因行为人的个体独立人格与家庭团体人格之冲突而产生的法律后果问题，立法不仅要分析行为性质和行为人意思表示为何内容，还要综合考虑民法其他制度的配套使用，以更好地平衡原权利人与交易相对人的利益。

家庭具有“权利能力”之后，为从理论上区分家庭行为与个人行为和协调不同主体的利益博弈提供了便利。一般而言，除非家庭成员明确表示其实行的是家庭行为，否则与之发生民事法律关系的相对人很难识别这类行为所代表的利益主体。我们也无法要求相对人主动识别这些行为所代表的意志与利益，只能要求相对人具有善意。法理通常认为，个人购买日用品、买菜等日常民事活动，应该被视为授予日常家事代理权，其行为代表家庭共同意思与利益，由家庭成员负连带责任。除日常家事代理外，对于家庭重大交易行为则需家庭成员共同为意思表示。交易第三人如若有理由相信交易对方有代理权的，则其就是善意的，可依据表见代理制度对其利益提供保护，以维护交易安全。如前所述，婚姻法解释（三）第十一条的错误是其忽视了家庭团体人格的存在。对于夫妻共同所有房屋，产权无论是登记于一方名下还是登记于双方名下，不动产登记簿记载的权利状况本身并无错误，但夫妻一方擅自出卖共有房屋的行为对于处分方而言是有权处分，却也具有无权处分的表征。此种无权处分是夫妻一方基于家庭身份的出卖共有房屋行为，例如，表现为“以双方名义”、“以家庭名义”，这些显然不存在权利登记错误的基础事实，而属于无权代理。也就是说，婚姻法解释（三）第十一条无适用余地，此问题不可依据善意取得制度加以解决，倒是可以类推适用表见代理制度，但应排除家庭唯一居住用房。因此，立法在确认家庭成为民事主体时，还应当就家庭的意思表示制度进行详细的规定。

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2.以承认家庭名称权和名誉权的方式来化解个人名义与家庭名义之下具体人格冲突

家庭成为民事主体，其具体人格权应该得到法律的保护，特别应就家庭人格与个人人格在具体人格权（如名称权、名誉权）上产生的重叠内容予以规范。

其一，“两户”名称权由家庭享有。民法通则第九十九条规定个体工商户享有名称权。当家庭作为个体工商户时，无疑也享有名称权。家庭成为民事主体之后，很显然作为个体工商户的名称权就应该登记在家庭的名义之下，而不是登记在户主（业主）的名义之下，即个体工商户的名称权就没有单独存在的必要。因此，家庭不仅存在个体工商户的形式，而且存在其他形式，其名称权都应该被保护。

其二，死者名誉权由家庭享有。传统民法理论认为，死者已不具备权利能力，不能享有名誉权。当他人侵犯死者生前的名誉，造成其名誉的贬损和破坏时，法律要基于怎样的制度设计来对死者的名誉进行保护呢？对此，学界主要有以下几种观点：一是死者权利保护说。如若承认死者具有权利能力，那也得承认死者有意思能力，但死者不能表达个人自由意思，可能就需要法律为死者设置监护人，这显然很荒唐。二是死者法益保护说。自然人死亡后，与其说是该自然人的某些具体民事权利受保护，不如说是其遗留的有关家庭利益应继续受到法律的保护。三是近亲属利益保护说。该说认为，由于他人对死者名誉的损害，往往伴有对死者近亲属的名誉的损害，因此，其近亲属可以以自己的权利受到侵害为由而享有诉权。[20]91-92即使现行司法解释持近亲属利益保护说，但该说不能解释死者名誉与近亲属利益有何正相关性。本文认为，家庭利益保护说更具说服力。一般说来，人们都以自己的亲友（包括已经死亡者）有良好的名誉为荣，个人名誉是家庭名誉的一部分。关于家庭评价的好坏的事实状况，是家庭参与民事交往的重要内容。当个人名誉受损时，家庭名誉也会不同程度地受损。死者虽然已经死亡，但是对死者名誉的损害还是会损害家庭的名誉，因此家庭成为民事主体之后，就可基于保护家庭名誉的理由，要求侵权人承担相应责任。需要强调的是，这种诉讼仅限于对死者名誉的保护。对生者名誉的保护，由于其本来就享有具体人格权，不宜以家庭名义提起诉讼。如此，既可避免个人名誉与家庭名誉重叠保护的可能，又可为死者名誉保护提供一个更好的解释。

三、家庭成为民事主体的权利冲突与协调

民事权利主要有财产权和人身权，这些权利关系到生活的方方面面。家庭成为民事主体，应该享有财产权利。在日常生活中，家庭与家庭成员两种主体之间，存在家庭共有财产与家庭成员的个人财产难以区分的情况。

1.以家庭债务的清偿范围来划分家庭共有财产范围

家庭共有财产范围不明，既可能损害家庭的利益，又可能损害交易相对人的利益。我国民法通则第二十九条承认家庭存在共有财产，民通意见第42条则规范了关于这种财产的投资责任，但这些内容都很笼统，未明确列举家庭共有财产的范围，需要根据实际情况认定。相反，婚姻法第十七、十八条及相关司法解释以列举方式列明了夫妻共同财产和个人财产的范围。据此，我们认为，家庭共有财产范围也同样需要我国民事法律明确列举。

夫妻共同财产与家庭共有财产都是与家庭生活密切相关的财产内容，但两者之间是存在差别的。在家庭团体中，夫妻共同财产和家庭共有财产两者是不等同的。在“丁克家庭”中，夫妻共同财产理所当然被认为是家庭共有财产，夫妻共同债务的内容和家庭债务的内容大体上一致。在“核心家庭”中，如果子女成年且有财产收入，发生财产混同，那么夫妻共同财产就不能被认为是家庭共有财产，这时家庭共有财产是指夫妻与其子女发生混同的那部分财产，夫妻债务的内容和家庭债务的内容是不一致的。在其他家庭模式中，也同样存在这样的问题。因此，夫妻共同财产不能简单地被认为是家庭共有财产，而应该和家庭的财产做严格的区分。

2.以农户“准”权利主体的转正来名正言顺地主张两种用益物权

我国法律明确规定，宅基地使用权和土地承包经营权由农户享有。物权法第一百五十二条还对宅基地使用权的权利范围做了规定。依《中华人民共和国土地管理法》规定，农户是“准”权利主体地位，并非宅基地使用权的享有者。原因在于，任一家庭成员对外交往所产生的权利义务均由该成员自身承受，任一家庭成员去世均发生继承，家庭本身既无法如法人般独立承担权利义务，亦不足以成为财产享有者。因而，在解释上，以“户”的名义所取得的宅基地，使用权应归家庭成员共有。与之类似的，是农村土地承包经营权。物权法第一百二十五条对土地承包经营权的权利范围做了规定。依《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）规定，农村土地承包分“家庭承包”和“其他方式的承包”两种。后者可以个人名义取得承包经营权（第四十七、四十八条），前者的承包方则必须是“本集体经济组织的农户”（第十五条）。表面上看，农户乃是家庭承包经营合同的当事人，从而取得权利主体地位，但在法律关系上，成为承包人的是农户的所有家庭成员，而非农户自身。[21]464在物权登记上，实践做法是将土地承包经营权、宅基地使用权和地役权及其房产权登记于户主名下。

问题是，依据现有法律规定，既然农户不具有权利主体地位，为何宅基地与土地承包经营权之取得，只能以农户的名义？其实，这不过是土改后社会保障的替代品，担任社会治理手段的角色。在允许农村土地承包权与经营权可以分离的当下中国，大大方方地承认农户具有权利主体地位反而有利于家庭团体利益的保护。因此，如果家庭成为民事主体，那么农户的土地承包经营权、宅基地使用权及其房产权就应属于家庭财产。从立法技术而言，应明确地将这些财产列为家庭共有财产，将其登记于家庭成员共同名义之下，防止家庭财产被恶意地侵犯。需要指出的是，户主的名义能否等同家庭的名义，需要民法总则给出明确的规定。

四、家庭成为民事主体的责任冲突与协调

独立实体具有“权利能力”之后，必然参与各种社会活动，并对这些行为承担后果，因此，责任也是独立实体参与生活重要的一部分。民事责任的归责依据主要是过错责任和无过错责任。家庭成为民事主体之后，既要享有有关权利，又要承担相应的民事责任，而其所承担的民事责任主要表现为财产责任。由于家庭领域内存在着家庭和自然人（家庭成员）两种民事主体，需要对这两者之间或者与其他民事主体之间承担的民事责任厘清承担主体。

1.以替代责任的发生来确定由家庭承担特殊侵权责任

根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），损害赔偿责任分为一般侵权行为责任和特殊侵权行为责任。在家庭成为民事主体之后，一般侵权行为责任理应由行为人承担，但应思考以什么理由来确定家庭是否要承担侵权责任法所规定的“监护人责任”、“物件损害责任”、“饲养动物损害责任”、“用工责任”等与家庭相关的特殊侵权行为责任。本文认为，应当以适用无过错责任原则为前提，以替代责任的发生来确定由家庭承担这类特殊侵权的责任，具体建议如下：

其一，家庭成员承担由其个人侵权行为造成对他人身体或财物的损害赔偿责任，但监护人责任可由家庭替代承担。例如，骑自行车撞伤了行人、未成年人玩火引起邻居家火灾等。在这类损害赔偿责任中，如果侵权行为人是完全民事行为能力人，则适用过错责任原则，由侵权行为人自己承担民事责任；如果侵权行为人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人，则适用无过错责任原则，由监护人承担侵权责任（侵权责任法第三十二条）。监护人在“核心家庭”中一般是未成年人的父母。监护人责任是典型的为他人行为而负责的替代责任，其责任的承担是由于被监护人的加害行为而引起的，而其承担责任的基础是监护人对被监护人的监护行为。值得反思的是，现行法律关于监护人责任的规定多少包含一些不合理的因素。其中最明显的是，一方面，监护人未尽监护责任且具有重大过错，没有认知能力的被监护人致人损害的，如果被监护人有财产，且全部赔偿费用均能够从被监护人的财产中支付，那么这就在实质上让有过错的监护人免除了自己的责任，而支付这种赔偿的被监护人则真正属于承担了“替代责任”；另一方面，离婚后的父母对子女仍负有监护义务，但其承担监护人责任因与子女是否生活在一起而有所不同。因此，鉴于上述两种情形，与其由父母承担作为监护人的替代责任，还不如由家庭来承担监护人责任，这样更有利于强化单亲家庭之父或母或三代同堂家庭之监护人履行对未成年人的抚养义务，特别是品德言行的教育义务。事实上，由监护人依侵权法上监护人责任承担责任与由家庭承担替代责任，其后果都是一样的，即家庭成员共同承担损害赔偿责任。但在监护人责任下，作为非监护人的其他家庭成员必有怨言，这样不利于家庭和谐。而在家庭监护责任下，这种情形就不会存在，与监护人承担替代责任的基础所不同的是家庭对其成员的照顾和保护义务。

其二，物件损害责任不宜由家庭替代承担。物件损害责任是指归家庭所有的物质财产在家人不作为时发生意外而造成对他人身体或财物损害的赔偿责任，如阳台上的花盆掉下砸伤了行人。在这类损害赔偿责任中，建筑物物体脱落、坠落致害责任实行的是过错推定的归责原则（侵权责任法第八十五条）。此种物件损害责任仍属于自己责任，是对自己管理下的物件致损承担的责任，即依据过错推定原则和自己责任原则，管理人是确定的，因此不宜由家庭代替承担责任。

其三，饲养动物损害责任可由家庭替代承担。饲养动物损害责任指家庭饲养的动物在家人不作为时造成对他人身体或财物损害的赔偿责任，如饲养的狗咬伤他人。根据侵权责任法第七十八条的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。可见，饲养动物损害责任适用无过错责任原则，是典型的对物而承担的替代责任。家庭饲养普通动物，应被理解为家庭成员的共同行为，而非某个成员的个人行为。因此，在家庭成为民事主体之后，由家庭承担饲养动物损害的替代责任更为合适。

其四，用工责任可由家庭替代承担。用工责任是劳务关系中劳务提供者因劳务造成第三人损害的，由劳务接受者承担侵权责任，该责任为无过错责任（侵权责任法第三十五条）。至于家庭劳务提供者自己受到损害的责任，根据侵权责任法第三十五条的规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。这种责任并非用工责任，而是用工者对被用工者自身损害的赔偿责任，在性质上属于损失的分担，不属于侵权责任。可以说，用工责任是用工者对第三人的外部责任，是用工者对被用工者的替代责任。用工者之所以要对被用工者的侵权行为负责，是因为他们之间存在着用工关系。在家庭雇用的保姆、家教、维修工等劳务提供者因劳务造成第三人损害的情形下，名义上与劳务提供者签订劳动合同的是户主（夫妻一方），但实际上其表见代理的是家庭这一主体，最终由被代理人承担责任。因此，基于这种内在关联性，由家庭承担家庭用工的替代责任为妥。

2.以合同相对性原则和表见代理制度综合衡量是否由家庭承担违约责任

在债权法上，与上述侵权责任确定方法相似的是，可依据合同相对性原则和表见代理制度综合衡量是否由家庭承担违约责任，具体建议：

其一，合同是以家庭名义签订的，家庭的违约责任由家庭承担。例如，在以家庭为承包方式的农村土地承包经营活动中，当家庭（承包方）出现了改变土地的农业用途，用于非农建设；进行破坏性、掠夺性经营，给土地造成永久性损害的；没有依约定交纳承包费等违约行为时，根据农村土地承包法第五十六条的规定，家庭（承包方）就应承担相应的违约责任。

其二，合同不是以家庭名义签订，家庭成员违约的，其违约责任依表见代理制度来确定是否由家庭承担。例如，非以家庭名义签订的居室装饰装修工程施工合同、违反限购政策的房屋买卖合同，家庭成员的违约责任原则上由其本人承担，但守约方认为合同对方就是家庭的除外。

五、结语

家庭是一个稳定的亲属团体，我国民事立法应当正视家庭的实际民事主体地位。家庭具有民事权利能力和独立意思能力，符合合伙理论，类似其他组织。将家庭构造为民事主体，也会产生一些问题，例如,某一行为究竟是家庭的行为还是家庭成员的行为？究竟各自会带来什么法律后果？也就是说，将家庭构建为民事主体之后，由于其与家庭成员都具有独立人格，必然会导致二者在人格身份、权利范围和责任构成等方面出现相互冲突的现象。相应地，立法理应特别注意对两类民事主体在主体判断依据、财产权利范围、责任构成等方面加以全局性、体系化构造，可供借鉴的民事理论或制度主要有具体人格权制度、表见代理制度、用益物权、合同相对性原理和侵权替代责任等。当然，将家庭构造为民事主体，有争议是必然的。本文阐述的立场理由和相应解决措施只是一孔之见，有待于在学界共同探讨中得到纠正。

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责任编辑：蔡锋

On the Legal Conflict and Its Harmonization of Civil Subject Status of Family Based on Its Theoretical Justification

CAOXianxin，LI Supeng

The role of a family as a civil subject should be addressed in General Principles of Civil Law.As a stable group of relatives,the family has the capacity of civil rights and independent mental capability.Like other organizations,it can be applied into partnership theory.The Civil Code can adopt the system of ostensible agency to coordinate the conflict between individual personality and family personality.Family’s right of name and reputation can be used to coordinate the conflict between individual personality right and family’personality right.The range of common family property should include the scope of settlement of the household debts.“Quasi”right of the farm households could be officiallyrecognized as a civil subject to have two usufructuary rights.Special tort liability should be borne by the family because of vicarious liability system.The family should be commensurately liable for the breach ofcontract for the sake ofrelativityprinciple ofthe contract and the systemofostensible agency.

family;legal capacity;conflict ofpersonality;conflict ofrights;conflict ofresponsibilities

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.01.001

2016-11-05

D923.9

A

1007-3698（2017）01-0005-10

曹贤信，男，赣南师范大学应用法学研究中心、政治与法律学院副教授，法学博士，主要研究方向为亲属法、法哲学；李苏芃，男，赣南师范大学政治与法律学院2013级硕士研究生。341000

本文为江西省社会科学研究“十二五”（2014年）规划项目“亲属法人性秩序的解构与立法建构研究”的阶段性成果，项目编号：14FX06。