张瑞婧

吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117



刑法中关于职业禁止性规定的思考
——从《刑法修正案(九)》角度

张瑞婧

吉林财经大学法学院，吉林 长春 130117

2015年8月29日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)。随着《刑九》的颁布实施，我国的刑法体系得以进一步完整，但由于立法本身具有的理论滞后性，有关职业禁止的规定虽然更加精细具体，但仍存在许多缺陷。本着探讨研究的心态，就《刑九》中关于职业禁止方面的规定，笔者进行了思考，就该条文修改涉及的立法背景、具体法律条文、在具体实践中的可操作性以及弥补缺陷的具体举措等方面提出了建议，以期为完善我国刑法体系建设做出应有努力。

职业禁止；刑法修正案(九)；解决对策

自由的选择职业当然是每个公民都享有的权利，但同时这种自由选择是相对的，如果公民的职业选择侵害了别人的合法权益甚至公共利益，那么法律应当做出相应的禁止性规定。关键在于，作为规范社会生活底线性的法律(尤其是刑法)如何正确的发挥其作用，恰当的扮演强制性规范的角色。

一、职业禁止的理论剖析

(一)职业禁止的性质

首先，刑法从法律后果的角度可以分为两大类：一类是刑罚，一类是非刑罚。职业禁止制度作为一种制度创新，而非新刑种的增加，很明显不属于刑罚。除此之外，刑九把职业禁止的规定增加在了第37条之后，第37条是非刑罚处罚措施，这从另一个侧面辅证了职业禁止的规定属于非刑罚的观点。

其次，从职业禁止的立法目的来看，职业禁止制度是为了净化各个行业的“蛀虫”，从个人的人身危险性和职业惯性角度分析其重新进入该行业或类似行业社会将要承受的风险，从而进一步对其职业自由进行限制，所以，职业禁止实际上是一种依靠法律强制性隔离个人进入可能进行再犯罪行业的措施。

(二)职业禁止的适用条件

1.适用的充分条件

适用职业禁止规定的对象限于利用职业之便利实施犯罪或者实施违背其职业要求之特定义务而犯罪被判刑的人，换言之，参考法律对职业这一概念的相关界定，职业禁止的对象是受到限制的。也正因这一限制，使得职业禁止规范的范围不因其特殊性而过于影响太多人的职业自由选择。

2.适用的必要条件

在法官考虑是否给予行为人职业禁止的处罚时，行为人犯罪行为的危害程度和再犯罪的可能性当然是重点权衡条件。除此之外，未记载于刑事判决文书中的一些情况也应给予充分考虑。具体包括：行为人的年龄，有无犯罪前科，其犯罪动机，犯罪后的表现以及其在社会中的评价等，这些事实虽未记载于文书，但法官应结合这些事实形成关于行为人整个犯罪事实的内心确信，进而再予以判断。

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二、实体法中中关于职业禁止的规定

(一)《刑九》关于职业禁止的具体条文

作为新出现的第三十七条之一，《刑九》修改到：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。”

(二)各行业特殊法有关职业禁止的具体规定

在我国，有二十多部的法律和决定规定了对判处刑事处罚的人予以职业的禁止或限制，其中有一些禁止其从事原行业或相近行业，一些明确禁止再担任任何公职，还有一些则禁止从事特定的活动。例如，《教师法》中有规定“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格。”

《注册会计师法》中有“因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的”不予注册这一规定等等。

三、《刑九》关于禁止性规定的修改可能产生的问题

任何一项制度的创新都不可能是完美的，其出现及实施必然会引起一系列的问题。事实上，《刑九》关于禁止规定的修改，自公布起就被置于漩涡之中。不少学者提出了该制度的缺陷和可能引起的问题。主要的争议焦点包括：

(一)修改的条文中部分语词难以明确和界定

在《刑九》关于职业禁止的修改条文中，“职业便利”、“特定义务”这些用语，刑法学者解释起来尚有一些争议，而作为一种非刑罚强制措施，职业禁止制度的性质更类似于行政处罚，所以适用范围并不狭窄。不同地区的地域差异会进一步增强法律的不确定性和随意性，这些用语的文意解释不清会直接影响司法实践中的裁判，导致司法混乱。因此，进一步明确这些法律用语的文意和界定迫在眉睫。

(二)增加社会不稳定因素

尽管国家一直致力于缓解刑满释放人员的再就业问题，但是并没有完全解决这一棘手难题。刑满释放人员在与社会隔离一段时间后重新回到社会，心理压力与不适感都会增加，加上社会本身对他们带有或轻或重的压力，再就业就成了一个严峻的问题。职业禁止规定无疑增加了这个问题的严峻程度。对于大多数普通人而言，技术就是他们在社会上赖以生存的最大筹码，禁止其从事该活动，就是断绝了他在社会上生存的可能性。法律要实施，必须考虑其可能产生的负面效果。

四、修改后禁止性规定产生问题的解决途径

法律体系是一个不断完善的过程，刑法体系欲更加完善，就需要既肯定该制度存在的必要性和合理性，又要不断探索其缺陷的解决途径。对于职业禁止规定来说，既要起到预防再犯罪的作用，又要尽最大可能性减小实施产生的不利后果。

(一)复议制度的建立

《刑九》中职业禁止规定产生问题的一个重要原因是相关问题的配套制度并没有细化。作为一项剥夺权利人职业选择自由的制度，权利人竟无明确的救济途径，这无疑是不健全的。所以，我们可以建立职业禁止的复议制度，行为人在收到职业禁止的处罚后30天内向上一级法院申请复议，以此来救济当事人的权利。

(二)建立细化终止禁止期限制度

对于大多数普通人而言，技术是他们在这个社会生存的根本手段，如果这个技术的适用被法律所禁止长达三五年之久，那这个原本已经脱离社会好几年的普通人又将如何自处呢？因此，我国应建立细化终止职业禁止处罚的制度，以此最大程度的缓解刑满释放人员的社会压力，同时也能辅助预防再犯罪。当行为人的一系列行为满足终止条件时，可以向判决处罚的法院申请终止，从而更好更快的融入社会生活。

(三)提高整个基层法律工作者的法律素养

基层法律工作者是我国整个司法系统的基石，他们的作用不可否定。但同时，我们也必须承认我国基层司法工作者的法律素养还有待提高，对于一些专业性词语，法律必须予以明确界定。在一些社会关系中，对法官或者其他司法工作者的亲属的同类竞争者采取职业禁止的处罚，到底是出于遵循预防再犯罪的立法目的还是为了实现个人目的，打击竞争者，这点我们难以判断。因此，提高基层法律工作者的专业法律素养以及个人道德水平，并以此提高整个司法系统的专业水平，是解决职业禁止规定带来问题的重要途径。

以上就是笔者认为可以解决禁止性规定带来问题的解决途径。刑法体系的不断完善需要不断探究问题的解决途径，我们必须严守宽严相济的刑事政策，建立细化刑事制度，提高我国法治水平。

五、结语

每个行业的有不同的职业要求，每个行业也会有特殊法律加以调整和规范，尽管如此，刑法作为对职业的禁止性规定统一标准、完善基准线的公法，也应当理性、慎重修改完善。法律规定一项创新性的制度，在一个风险社会会产生不可预料的问题，我们要不断探索、不断完善，最大可能的保护公民合法权益，这是法治社会发展的必然要求。

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2095-4379-(2017)17-0220-02

张瑞婧，女，汉族，山西临汾人，吉林财经大学法学院，2015级法律硕士。