诸葛鹏

天津市西青区人民检察院，天津 300380



浅析正当防卫

诸葛鹏

天津市西青区人民检察院，天津 300380

正当防卫是我国刑法中的一项重要的法律制度，其目的在于鼓励和保护公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的人身和财产等合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，任何权利的行使都有必要的限度和条件限制，因此，为避免正当防卫的滥用，对其适用规定了严格的条件。

正当防卫；必要限度；不法侵害；防卫过当

一、正当防卫概说

正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫是一种个体暴力，在法治社会，暴力往往是由国家进行垄断，公民的私力救济被法律严格的限制，只有在情况紧急且无法求助公力救济时才能行使有限的私力救济，所谓“紧急状态无法律”，同时，任何暴力都要有必要的限度，否则就可能造成更大的“恶”。

二、正当防卫构成要件

(一)必须存在现实的不法侵害行为

正当防卫以存在现实的不法侵害为基础，不法侵害行为既包括犯罪行为，也包括其他一般违法行为，因为刑法中关于正当防卫的规定使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，由此表明对其他一般违法行为也是可以进行正当防卫的。但是，不是所有的违法行为都可以进行正当防卫，只有对那些具有一定的侵害性、暴力性、攻击性、紧迫性和持续性的不法行为才能够进行正当防卫。①例如：对于民事违约的民事违法行为，就不能进行正当防卫。再如：重婚罪、贿赂罪和侵犯知识产权等虽然都是犯罪行为，却不能对该犯罪行为进行正当防卫。

(二)不法侵害必须正在进行

不法侵害正在进行时，才会使得被保护的法益处于紧迫的危险当中，才能对不法侵害进行防卫，从而使防卫行为成为保护法益不受侵害的必要手段。那么我们如何判断法益存在现实侵害的紧迫性呢？有人认为，应该采取理性人科学判断的标准；还有人认为，应该采取社会一般人的标准。很显然，前者是要建立一种专业标准，应该站在科学、专业、理性的专家角度去衡量是否存在紧迫性，是从事后的角度判断紧迫性的；而后者则是社会一般人的标准，换句话来说就是按照普罗大众的一般立场去衡量是否存在紧迫性，是从事前角度判断紧迫性的。如果完全按照理性人的科学标准去做出判断，很有可能会形成冤假错案，因为，在这个世界上，很少有人是完全理性的，人们或多或少都要受到情感、情绪、环境等因素的影响，即便是有理性专家的科学标准也不能保证百分之百的理性。法律并不是冰冷的理性机器，它也需要倾听、感受并尊重理解民众的一般想法。因此，应该按照社会一般人的标准和立场对不法侵害的紧迫性进行判断。

(三)正当防卫要具有防卫意识

防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。②例如：王某曾经对张某进行过殴打，某日张某看见王某正在对郑某进行殴打，张某出于报复的目的把王某打伤，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。而只能认定为故意犯罪。再如：防卫挑拨、偶然防卫等都不能认定为正当防卫，因为这些行为都缺少防卫意识。但是在互相斗殴的过程中或结束时，有可能会产生正当防卫的防卫意识。例如：李某和张某相互追打的过程中，张某跪地求饶，但李某继续对张某进行殴打，则张某可出于防卫的目的对李某的殴打行为进行防卫。因此，我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意识，要具有主观正当化的要素。

(四)必须针对不法侵害人本人进行防卫

防卫行为只能对不法侵害人本人实施，不能对与不法侵害无关的第三人进行防卫。如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理；如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理；构成犯罪的依法追究刑事责任。③因此，防卫只能针对不法侵害者本人实施(共同犯罪除外)，才能达到制止不法侵害的效果。

(五)必须没有明显超过必要限度造成重大损害

刑法第20条第2款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是刑法条文中关于防卫过当的一般规定。何谓必要限度，学说上主要是相适应说和必要说两种。相适应说认为防卫行为要与不法侵害行为要在性质、手段、强度和后果等方面基本相适应，在进行判断时，主要考虑双方的身高体力、双方的人数、是否使用凶器以及凶器的杀伤力等情况，进行全面的比较分析；必要说则认为防卫的必要限度，不能从不法侵害本身去分析，而应该从制止不法侵害行为的实际需要去判断，如果防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，就符合防卫的限度要求。但是，上述两种学说都有一定的缺陷，有可能会导致形成荒谬的结论。例如：张三的手机被李四偷了，张三追赶李四，李四体力太好，张三实在无法追上李四，于是决定向李四开枪射击取回手机，除此之外别无他法。按照必要说，这种行为属于正当防卫，这明显是错误结论。如果只考虑相适应说，可能会对防卫人造成不公平，例如：一名女子被一名男子搂抱猥亵，女子用手指戳伤男子眼睛，导致男子眼珠爆裂，按照相适应说就不成立正当防卫，这明显违背了人们的常识。我国采取的适度性标准是以必要性学说为基础，结合基本相适应说进行辅助判断。因此，衡量防卫行为是否超过必要限度，既要看该防卫行为是否是制止不法侵害行为所必须的，还要看防卫行为和不法侵害行为在结果和行为上是否相适应④。

三、防卫过当的刑事责任

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当是对不法侵害人造成了重大损害，防卫人在主观上对结果具有一定的过错。防卫过当在主观上一般都是过失，但是也不排除故意的可能。防卫过当本身并不是一个独立的罪名。对防卫过当的防卫人进行处罚时还要考虑其符合的犯罪构成确定其罪名。在刑法理论中，防卫过当属于责任减免事由，虽然这种行为是违法的，但是却是法律可以宽恕的。责任减免事由一个重要的理论基础就是期待可能性理论，而期待可能性理论是建立在法律不强人所难的观念上，在美国有一个经典的判例詹妮斯杀夫案，美国非常有名的因家暴引发的血案，本案中被告詹尼斯跟老公感情不和，两人经常吵架，一天晚上丈夫喝酒后，詹妮斯再次挨打，当丈夫入睡后，詹妮斯越想越生气，去厨房取刀将熟睡的丈夫杀死，该案主审法官从医学角度提出裁判理由，认为詹妮斯患有受虐女性综合征，对自身的处境的理解与普通人不一样。譬如，正常人觉得丈夫有暴力倾向离婚就好了，但长期受虐的女性倾向于认为自己无法摆脱丈夫的魔掌的，在面临可能再次受害的情况下，才下手杀夫。美国大法官霍尔姆斯曾说过：“在举起的刀子面前，超然冷静的思考是不能被要求的。”因此，法律这样规定，就是因为防卫人主观上有制止不法侵害行为的防卫意图，但防卫行为超出了必要限度是在紧急情况下造成的，在客观上的社会危害也比其他犯罪小的多。

正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。但是也要防止公民滥用正当防卫，使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

[ 注 释 ]

①张明楷，主编.刑法学[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

②高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

③高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

④陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[1]张明楷，主编.刑法学[M].第五版.北京：法律出版社，2016.

[2]高铭暄.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007.

[3]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

D

A

2095-4379-(2017)17-0164-02

诸葛鹏，男，汉族，天津市西青区人民检察院侦监科，干警。