严雪瑾

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710000



论诱惑侦查合法性的认定标准

严雪瑾

西北政法大学刑事法学院，陕西 西安 710000

诱惑侦查的合法性的认定标准有主观标准、客观标准和混合标准三种，但它们各有其缺陷。应当对混合标准进行改造，混合标准中的客观、主观成分之间的关系应为或然关系，应当为不同的违法情况规定不同的法律后果。《刑事诉讼法》第152条第1款中的“必要的时候”和“不得诱使他人犯罪”有待澄清。

诱惑侦查；主观标准；客观标准；混合标准

作为一种特殊的侦查手段，诱惑侦查可以说是古已有之，①而且近年来有扩大适用的趋势。②关于诱惑侦查合法性的认定有三种标准，即主观标准、客观标准和混合标准。本文尝试指出其各自存在的问题，然后提出完善现行法的建议。

一、主观标准及其问题

所谓主观标准是以被告人自身的主观情况(犯意)为着眼点，法官应当审查如果没有诱惑侦查，被告人是否会实施犯罪行为。如果答案是肯定的，则说明诱惑侦查并没有起到实质性作用，对于犯罪行为的产生、实施并无实质影响，因而就应否定其合法性。由此可见，主观标准是一种实质性标准，它考虑的是诱惑侦查是否实际导致或“制造”了犯罪。③

(一)优点

美国联邦法院目前采主观标准。这一标准的可肯定之处在于，它探究的是犯罪行为和诱惑侦查行为之间关系的真实状况，探究的是诱惑侦查对于犯罪行为有无实质影响，法官以此为据所进行的审查是一种实质审查。因此，如果它能得到正确的适用，则其适用结果会更契合案件的真实情况，更契合“以事实为根据”的裁判原则。

(二)不合理的指责

主观标准常受到的指责是它的把握比较模糊，不具有确定性。然而，这种指责的合理性是可斟酌的。

审查若没有诱惑侦查被告人是否会实施犯罪行为，这需要依据证据探究被告人实施犯罪行为的各种主观、客观条件。但证据的审查向来就是案件事实认定中的一个难题，原本就具有不确定性。这是一种普遍的困难，不应将这种困难作为指责、乃至否定主观标准的理由。

(三)问题

主观标准的问题主要表现在两个方面：

1.合法性的认定有失片面

主观标准的问题在于它存在逻辑缺陷。如果诱惑侦查实际导致了犯罪行为的发生，那么认定它是非法的，自然是合理的。但如果诱惑侦查并未导致犯罪行为的发生，或者说没有诱惑侦查行为被告人仍然会实施犯罪行为，就认为诱惑侦查合法，未免失之片面。因为判断一个公权行为是否合法，除了实质标准外还有形式标准。实质标准是从它是否造成了非法后果，来看的。而所谓形式标准是则是指公权行为的启动与推进是否遵守了法定的要件和程序，若违反这方面的法律规定，侦查行为(公权行为)就构成违法。

2.主观标准无法处理一些“中间”情况，或其处理不合理

实际上，诱惑侦查对于被告人实施犯罪行为的影响并非只有截然相反的两种情形：导致了犯罪(没有诱惑侦查被告人就不会犯罪)和未导致犯罪(没有诱惑侦查被告人也会犯罪)。可能会存在一些中间性的情形。至少可能有以下几种：其一，诱惑侦查增强而非诱发了被告人的犯意。其二，诱惑侦查扩大了犯罪行为的后果或严重性(例如被告人通常只是贩卖少量毒品，而侦查人员却向其提出了“超量”的毒品需求)。

在第一种中间情况下，如果证据表明，若没有犯意的增强，被告人仍然会实施犯罪行为，则按照该标准，就不应认定诱惑侦查不合法。但从公权力合法运行的角度看，如果侦查行为增强了被告人的犯意，至少是应受指责的。在第二种情况下，由于没有诱惑侦查被告人仍然会实施犯罪，按照主观标准也不应认定诱惑侦查非法。但一个增强了犯罪结果严重性的侦查行为，显然是不合法治原则内在要求的。

二、客观标准及其问题

如果将判断诱惑侦查合法性的视线放到侦查机构或侦查人员的诱惑侦查行为上，考察其是否符合法律规定的条件、程序和限度。这就是在采用客观标准。目前采用客观标准的代表国家是英国。他们主要考虑三个方面的情况：(1)执法机构在侦查前对于被告人是否有合理怀疑；(2)是否遵守了相关机构或人员的授权及监督程序；(3)诱惑侦查行为是否只是提供了通常的犯罪机会，而非较为难得的犯罪机会。④

(一)优点

客观标准的优点在于，它可以较为有力地规制侦查方面的公权的滥用。因为它的第一个要素就是要确保诱惑侦查程序的启动是合理，而不是随意的。它的第二个要素则试图确保诱惑侦查行为在预先审查的边界内进行，试图确保它是可控的、透明的(对于监管机构而言)。它的第三个要素则旨在确保诱惑侦查行为不超过必要的限度，确保其遵循比例原则。

(二)问题

1.可能放纵罪犯

客观标准是一种较为形式化的标准。这种形式化的标准可能会导致部分罪犯不备追究刑事责任。因为尽管某一侦查行为不符合前述三个要素中一个或全部的要求，从而被认定是非法的，并进而放弃对被引诱人的追究。但是，实际上，即便没有该侦查行为的存在，被告人可能照样会实施犯罪行为。

2.“合理怀疑”有待澄清

英国所采的客观标准中的“合理怀疑”存在不确定之处。此“合理怀疑”仅是针对特定的被告人，还是可以针对不特定的人员，这个问题有待澄清。这个问题在法国的希瑞尔娈童癖案中就有真实的反映。

三、混合标准的类型及改造

由于主观标准、客观标准各自都有一定的不足，所以，采用一种折中性的标准或混合标准，似乎就是应予考虑的选项。但问题是如何进行折中，应采何种混合标准？

(一)两种可能的混合标准

关于混合标准，至少存在两种方案。首先是将两种标准的关系设定为“既……又”的关系。换言之，只有在某一诱惑侦查行为既符合主观标准，又符合客观标准时，才可认定其系违法的侦查行为。

但这种标准未免对诱惑侦查太过宽松，有可能实际助长无视相关程序规范的情况的发生，不利于控制公权力的滥用。所以不应予以考虑。

其次是将两种标准的关系设定为“或者……或者”，即只要在实质和形式的任何一个方面违法，即可认定诱惑侦查行为违法。对于侦查机构而言，这应该是很严格的混合标准。但由于它实际上保留了主观标准、客观标准各自的独立性，所以，实际上也就保留了它们各自的缺点。所以，这种方案也不适宜采用。

(二)对混合标准的改造

如果要使所采用的标准，既能有效地控制侦查权力的滥用，又不放纵罪犯，可以考虑在前述的第二种混合标准再作折中。具体办法是：符合客观标准和主观标准中的任何一个，侦查行为即构成违法；但是针对违法的诱惑侦查的处置应视情况而有所区别。其一，如果不符合主观标准，但符合客观标准，此时一方面应确认侦查行为违法，并可对侦查者予以公开或内部的惩戒，但并不因此而撤销对被诱惑者的刑事追诉。其二，如果符合主观标准，而不符合客观标准，或者既符合主观标准又符合客观标准，则不但应宣告侦查行为违法，而且撤销对被诱惑者的刑事指控，不得使用通过诱惑侦查行为获得的证据。

当然，应当注意的是，如果不符合主观标准但符合客观标准，尽管不放弃追诉，但可能因案情的不同而会有扣减刑罚的必要。至少在以下情况下应当这样考虑，即虽然即便没有诱惑侦查行为被告也会实施犯罪，但是，诱惑侦查行为加大了犯罪的严重程度。对此，在量刑时，应当考虑剔除诱惑侦查加重罪行严重性的因素。

四、我国现行法的完善

(一)法律条文的模糊性

我国的一些地方的执法机构、司法机构早期就曾出台过有关毒品犯罪的诱惑侦查的规定。

2012年修改的《刑事诉讼法》中增加了一个条文，即第151条第1款：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”

但是，该条文较为模糊，至少存在以下几点疑问：

其一，何谓“必要的时候”。这是一个非常模糊的条件，它对于防止诱惑侦查行为的滥用是很不利的。

其二，隐匿身份所进行的侦查行为有哪些，仅仅是跟踪、监控犯罪嫌疑人的行为，还是也可与其实际进行接触；如果可以接触，接触的方式有哪些？是仅仅通过交谈方式套取信息，获取言词证据，还是也可以与之进行(虚拟)交易(例如假买、假卖)？而后者就直接涉及到下一个问题。

相对而言，此后公安部和最高人民检察院所公布的规范文件，则相对较为具体。例如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(2013年1月1日施行)第262条第2款规定：“隐匿身份实施侦查时，不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。

(二)现行法的完善

由于《刑事诉讼法》第151条存在模糊性，为便于法律的实施，为有效地规制诱惑侦查行为，立法机构应当针对该条文存在的前述问题进行立法完善。当然，此外还应明确实施诱惑侦查行为必须遵循的法定程序。

其一，应当将“必要的时候”细化为若干规定。应当规定可采取诱惑侦查措施的犯罪的类型及可能的刑罚的下限，此外，还应明确在有合理怀疑的情况下方可采取诱惑侦查措施。

其二，应当允许侦查人员以假卖、假买以及诱惑程度更低的方式与犯罪嫌疑人进行接触。

其三，应当明确禁止通过诱惑侦查激起嫌疑人或被告人的犯意。但这只是关于主观标准的规定。此外，还应规定，只要满足主观标准和客观标准中的任何一个，侦查行为均构成违法。至于违法的后果则可区别情况做不同的规定。如果违反的是主观标准，则不应追究被引诱人的刑事责任，因为若没有诱惑侦查行为他(她)本不会犯罪。如果违反的是客观标准，则一方面应宣告侦查行为违法，建议有关机构追究侦查人员的行政责任，另一方面在量刑时应根据诱惑侦查的具体情形，扣减被告人的刑罚。

至于前文所提及的有关“合理的怀疑”的疑问，笔者认为，“合理的怀疑”通常应该是针对特定的犯罪嫌疑人的。但如果诱惑侦查行为超过了此规定，不应一概否定通过该行为的“成果”(所获得的证据)。而不否定的前提是：仅将这些证据用于追究在该侦查行为之前就已经存在的犯罪行为。之所以有条件地承认此种侦查行为的合法性，是因为在此限制之下的侦查行为，其目的就是为了获得证据(对已经发生的犯罪而言)。这种处理，既可满足客观标准(基于合理的怀疑、基于正当的目的而实施诱惑侦查)，也可满足主观标准(在没有进行诱惑侦查的情况下被告人实际已经实施了犯罪)。

[ 注 释 ]

①熊秋红.秘密侦查之法治化[J].中外法学，2007(2).

②吴丹红.论诱惑侦查[J].法商研究，2001(2).

③诱惑侦查“不能用于制造犯罪.”龙宗智.试论欺骗与刑事司法行为的道德界限[J].法学研究，2002(4).

④程雷.诱惑侦查的程序控制[J].法学研究，2015(1).

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2095-4379-(2017)17-0142-02