孙何俊 朱梦云

安徽远致律师事务所，安徽 合肥 230000



案外人异议之诉诉讼请求之构造

孙何俊 朱梦云

安徽远致律师事务所，安徽 合肥 230000

案外人异议之诉是一项重要的执行救济制度，实务中提起诉讼的第一步就是要有明确的诉请，本文主要探讨如何构造本诉适当的诉讼请求，以期在实务中更好的运用该制度维护案外人的合法权益。

案外人异议之诉；诉讼请求；确权之诉

2007年修改《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)之前，对涉及可能错误处置案外人财产的，只能依据修改之前的民诉法208条向执行机构提出异议，由执行机构对异议进行审查，案外人对审查意见不服法律亦并未赋予明确的救济途径。后来修改后227条对此予以修正，规定执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内予以审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。在执行程序中案外人异议之诉，作为一种新的诉的模式，为案外人维护自身权利打开了新的通道。

作为一种诉讼模式在实际诉讼中最无法回避的第一步就是如何提出适当的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定法院立案的首要条件即要有具体明确的诉讼请求。不告不理是是法院审理民事案件的基本原则，法院只能在原告所提出的诉讼请求的范围内进行审判，也就是说原告的主张能否得以支持的第一步就是你所提的诉讼请求的范围是否适当。最高人民法院对诉讼请求的范围也是持模糊的态度，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第24条规定“申请执行人提起异议之诉的，经审理，理由成立的，根据申请人的诉讼请求作出相应的判决”。只用了根据申请人的诉讼请求作出相应的判决一笔带过，对于判决主文的塑造也只字未提，这样为实践的操作带来了很大的困惑。为了解决案外人异议之诉，在实际诉讼中的“第一难题”本文将对案外人异议之诉中对应从哪个方面提诉讼请求及如何提起具体明确的诉讼请求做一些探讨。

案例：王某对宋某享有债权，通过法院获得了生效判决，法院据此执行宋某的房产，此时刘某向执行法院提出异议，主张该房屋的所有权，后法院裁定驳回了刘某的异议，刘某此时向法院提起案外人异议之诉，请求保障自己的权益。

那么案外人刘某在异议之诉中应当提出何种请求？解决这一问题的就必须回归到案外人异议之诉的性质以及其存在的目的。学理上对于异议之诉的性质主要有以下五种学说：

一、案外人异议之诉的性质

(一)给付之诉说

该学说认为案外人异议之诉是案外人基于实体法上的权利，而提出债权人对该财产不作为的请求的一种诉。亦有反对观点认为：法院执行是根据债权人的申请，执行机构的一种执行行为，即使要求债权人不作为也不会停止执行机构的公权力的执行行为，以债权人为被告提起给付之诉显然是没有道理的。①

(二)确认之诉说

该学说分为实体法上的确认之诉与诉讼法上的确认之诉，实体法上的确认之诉认为本诉的目的是为了确认案外人实体权利的存在，诉讼法上的确认之诉认为诉的目的系旨在确认案外人有排除执行的实体权利存在，而执行机关则不得强制执行。也有观点认为若将异议之诉理解为实体上的消极确认之诉，其判决效力并不必然排除法院对于执行标的强制执行②。

(三)形成之诉说

该学说认为案外人以其对执行标的拥有所有权或者其他足以阻碍标的物转让或者交付的权利请求排除法院强制执行行为的一种诉③，亦有学者认为如果将第三人异议之诉理解为形成之诉，其诉讼标的应当是诉讼法赋予当事人的异议权，然异议事由其实不具有实体法上的意义，案外人即使在异议之诉中败诉，其还可以以同样的实体法上的理由提出不当得利或者损害赔偿请求，此时第三人异议之诉将失去意义。

(四)命令之诉说

该学说认为异议之诉非属于既有判决的任何一种，认为也是解决当事人实体关系和执行法律关系的复合诉讼，但诉讼的本质在于为执行机关设定义务，命令执行机关为一定行为。

(五)救济诉讼说

该学说认为异议之诉无法单纯的归属于给付之诉、确认之诉、还是形成之诉等传统诉讼类型，它是一种新的诉讼形态，是确认之诉和形成之诉的结合，其胜诉判决有确认当事人实体法律关系和排除对标的物强制执行力的双重效力。

笔者认为救济学说与案外人异议的性质更为合理，案外人异议之诉是通过诉讼来排除法院对争议标的物的强制执行，但最终还是为了保护案外人自身对执行标的享有的合法权益，此与传统民事诉讼中请求法院判决对方当事人履行一定的给付义务，或者变更消灭一定法律关系的目的不同，应当是具有确认当事人执行标的法人实体法律关系和排除法院强制执行力的双重效力的诉。

二、诉请应当同时包含确认实体和排除执行权利部分

《日本民事执行法》第38条第2款规定“在异议之诉中，可以合并提起对债务人执行标的诉讼，即第三人不但可以诉请排除强制执行，同时也可以主张对该标的物的权利”④。日本对案外人异议的做法也给我们一些启示：将执行异议与确权之诉合二为一的做法，一方面节约了诉讼资源，另一方面也有利于争议的长效解决。

从审理层面而言异议之诉作出停止执行程序性的判断的前提，是对案外人实体权利的审查。法院对于实体权利是否能够达到排除执行的程度的审查结果，是作出是否停止执行程序性判断的依据，也就是说在异议之诉中法院是当然的需要对案外人是否对执行标的享有权利作出审查，并作出相应的法律判断。此时从审理层面而言不会存在加重审理负担，同时有助于提高案件审理效率。

在实务中也有不同的声音认为案外人异议之诉中不应当包括确认实体权利部分，主张可另行提起确权之诉，笔者这个观点是有失偏颇的具体理由如下。

(一)在提起案外人异议之诉之时不应再提起确权之诉

首先最高院民诉法修改研究小组的意见，认为当法院对于案涉财产采取的查封、扣押、冻结等保全措施，该财产就已经处于非正常状态，此时有关该财产的争议应当通过既定的特殊程序处理，即案外人只能通过案外人异议制度的途径救济，否则会导致司法资源的浪费。其次笔者认为确权诉讼的当事人为第三人和债务人，并不必然包含债权人，此时若允许其提起确权诉讼，极易发生第三人与债务人串通阻碍执行使原本就“执行难”的局面因此更加举步维艰。另有观点认为可以合并审理，但注意的是确权诉讼的管辖与异议之诉的管辖是不同的，在不同法院就同一事实进行审理难以避免法院作出相互矛盾的判决。

(二)案外人异议之诉生效判决后案外人亦不应再提起确认之诉

案外人异议之诉的主要目的是排除紧迫的强制执行，但排除强制执行的前提是法院确认了当事人享有的实体权利。也就是说假设在诉讼请求中未列明要确认权利，实际上法院在审查时业已对该实体权利的归属作出了实质审查和判断。通过这样的判断而后才能作出是否排除强制执行的结果。执行结束后，若此时案外人又通过确权之诉请求确认权利，就有可能造成同案不同判的结果，违反一事不再理的法律原则，笔者认为权利救济的口径应当是确定唯一的，已经在特殊情况下就应当通过案外人异议之诉来进行救济。因此应当明确案外人异议之诉的判决对当事人之间实体关系具有既判力，案外人在获得生效判决时候不得就实体权利再次提起确权之诉，以防止就同一法律关系进行重复诉讼。

由此可以看出，对执行标的物享有实体权利的的案外人在标的物被执行后只能提起案外人异议之诉，不能提起确权之诉，或者说在被采取执行措施之后，即使提起确权诉讼也无实际意义因为法院不会在予以审查，不过浪费诉讼费之举。但案外人享有的实体权利，若无法在异议之诉中予以确定并作出实体的法律判断载明于判决书，案外人无法通过有效的实体判决确认自己对于执行标的物的实际权利，若此时多个法院对执行标的采取了执行措施，作为实际权利享有者的案外人可能陷入无穷无尽的诉讼之中，去对抗法院公权力。

因此笔者认为案外人异议之诉所提出的诉讼请求应当具有排除强制执行的双重功能或确认实体权利的双重功能。

三、诉请对于前置审查裁定应当予以撤销

案外人异议之诉提起的前提是在提出异议之后法院15日内进行审查作出驳回的裁定，驳回裁定作出后，案外人不服可以提起异议之诉。有观点认为不应当对执行机构的驳回或者中止裁定作出任何评判，认为案外人异议之诉是法律赋予案外人一种执行救济手段，前提是案外人对执行标的所享有的实体权利，双方诉讼的标的应当是执行标的，而不应当是执行机构作出的驳回或者中止裁定，因而案外人异议之诉的裁判不应当对驳回或者中止的裁定作出任何评判⑤，而笔者认为应当对该裁定作出相应的评判，前置的审查程序是一个略式的审查，不具有诉讼程序的特点，但可以理解为其后诉讼程序的前置“速裁”程序，诉讼程序若对于之前的裁定不予审查，则会出现已生效裁定与生效的判决相互矛盾的窘境。其次如果对该裁定不予审查将会导致前置程序审查完全流于形式，虽然前置审查是略式审查，但对于一些明确有证据证明的依然可以做出中止的裁定，做出相应的判断，后续判决对之前做出裁定的审查亦会对前置审查的程序形成相应的监督，督促执行法官在前置审查程序中更好的履行自己的职责，因而在诉讼请求中应当将撤销法院作出的裁定列为诉讼请求之一。

综上笔者认为案外人异议之诉的诉讼请求应当至少有三项：一、撤销××法院作出的××裁定；二、请求法院在××执行中解除对×××标的物的执行措施；二、请求法院确认案外人对标的物××依法享有××权利。

[ 注 释 ]

①[日]中野贞一郎.民事执行保全法概说[M].日本：有斐阁，2004：125.

②唐力.论民事执行的正当性和程序保障[J].法学评论，2009(5).

③杨与龄编.强制执行法论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

④翁晓斌.民事执行救济制度[M].杭州：浙江大学出版社，2005：55；董少谋.执行程序中案外人之救济途径[J].中国法学，2009(5).

⑤王东元.案外人异议之诉若干程序问题探讨[N].人民法院报，2010-6-30.

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A

2095-4379-(2017)17-0112-02

孙何俊(1978-)，男，安徽合肥人，安徽远致律师事务所，创始合伙人；朱梦云(1991-)，女，安徽合肥人，安徽远致律师事务所，专职律师。