陈 翔

福建农林大学文法学院，福建 福州 350002



代孕有条件合法化的路径分析

陈 翔

福建农林大学文法学院，福建 福州 350002

“代孕”作为一个涉及伦理、道德、法律的复杂问题，一经问世便饱受争议。作为不育家庭实现生育权的重要辅助手段，公众对其存在诸多认识误区和担忧。要破解“代孕”的困境，必须纠正公众的错误认知，从多维度对“代孕”边界予以确定，再结合国外在立法和实践中的经验，提出我国适用的、更为严谨和具体的规则体系，最大程度地保障公民基本权利的实现。

妊娠型代孕；子女利益最大化；行政许可

早在二十世纪七十年代“试管婴儿技术”在欧美各国滥觞时起，代孕就争议不断，只是自“全面二孩”政策于2016年1月1日铺开实施以来，不孕不育成为计划二孩家庭的严重困扰，才使得这一争议再次引发广泛关注。

由于相应的法律、法规和部门规章在立法上呈现出暧昧的态度，尚未对“代孕”的含义和内涵作出明确界定，故国内公众和学者对于代孕的认知存在诸多错误，主要有以下几大误区：

其一，“代孕”在我国并不违法。目前，我国的法律法规只在2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确禁止买卖配子、合子、胚胎的行为和医疗机构和医务人员实施代孕技术的行为。根据“法无明文禁止即合法”的法治精神，显然，代孕委托、代孕中介、代孕行为并不构成违法，非医疗机构和非医务人员也不是该规章所规范的主体，商业代孕更不在法律禁止的范围内，故“代孕”违法的观点显然不成立。

其二，将代孕技术同辅助生殖技术混为一谈。代孕技术是指帮助代孕者将委托者的受精卵植入自己的子宫，代替委托者孕育胎儿，分娩新生儿的技术。辅助生殖技术是指利用现代医学使用人工手段对受精卵、胚胎等进行操作处理，代替自然生殖，最终实现治疗不育的技术。通俗意义上的“试管婴儿技术”就是一种辅助生殖技术。故我国部门规章所明文禁止的是代孕技术，并非辅助生殖技术。

其三，基因型代孕不同于妊娠型代孕。根据代孕者是否提供卵细胞可把代孕行为划分成“基因型代孕”与“妊娠型代孕”两种类型，这是学理上对代孕类型划分的标准之一。基因型代孕是指代孕者在提供子宫之外，一并提供卵细胞，其与代孕子女存在血缘关系。由于“基因型代孕”在本质上无异于自然生殖中传统的“借腹生子”，是“自孕”而非“代孕”，因此不应归于“代孕”的讨论范畴。妊娠型代孕是指代孕者仅提供子宫，不提供卵细胞，与代孕子女不存在血缘关系。“妊娠型代孕”又可细分为“捐胚代孕”和“完全代孕”。故放开“妊娠型代孕”存在可能性。

一、“代孕”的边界

事实上，代孕确实打破了传统的自然生殖观念，在一定程度上对生命的严肃性、人的法律主体地位和社会伦理道德造成冲击，但存在即合理，如何破除民众对于代孕的众多疑虑才是代孕可能走向合法化的关键所在。笔者认为：“代孕”困境的破解，须从以下几方面分析认识入手：

第一，关于代孕者主体资格的认定。在我国现行的法律规范体系和伦理道德的框架下，有资格成为代孕主体的委托者，应当是具有完全行为能力的、在当前允许的医学条件下不能生育的、符合婚姻法规定的女子与其配偶，即夫妻是共同委托者。[1]根据委托者夫妻二人生育能力的差异，委托代孕具体可分为五种情形：一是从志愿者库中择一卵细胞与夫之精细胞结合成受精卵，由代孕者孕育。二是从志愿者库中择一精细胞与妻之卵细胞结合成受精卵，由代孕者孕育，此时妻的基因得到遗传。三是该委托夫妻的精细胞和卵细胞结合而成受精卵，由代孕者孕育，代孕子女的基因遗传了委托者的基因，即前文所述之“完全代孕”。四是将志愿者库的精细胞与卵细胞结合成受精卵，由代孕者代孕，但代孕子女没有遗传委托者的基因，此即前文所述“捐胚代孕”。此种情况下，代孕的意义不大，采用收养的方式即可实现代孕的目的。五是代孕者不仅提供卵细胞与夫之精细胞结合成受精卵，更由代孕者孕育，此即前文所述之“基因型代孕”。由于“基因型代孕”在生殖方式上与传统意义之“借腹生子”无明显差别，同样为“自孕”行为，故不在本文讨论范围之内。因此，合法的代孕委托者必须在生育水平上满足前三种类型中的一种，任何有生育能力的夫妻意欲用代孕替代、逃避自然生殖的行为应当被明令禁止。此外，未经夫妻双方共同同意的代孕行为与婚姻家庭制度中诸如亲权、财产继承权等众多权利形成隐性冲突，同样应当被禁止。

第二，关于对代孕者身体处分权的认定。首先，公民享有对自己身体的处分权，有权自主支配自己的身体。传统民法理论认为身体权不包括对身体组织的自由支配，但伴随着医学技术的发展，器官移植和捐献成为可能，笔者同意“身体权是公民维护身体的完全并支配其肢体、器官和组织的人格权”[2]的观点。使用自己的子宫为他人孕育胚胎与“卖肾求苹果”及“器官捐献”一样，都是对自己身体组织的有权支配，只是对是否有适当金钱对价上存在差异，故代孕应关注如何避免子宫沦为商品，而并非人是否对自己子宫享有处分权的问题。作为基因提供者，委托者并不能购买自己的东西，因此婴儿有别于商品买卖。同理，子宫的有偿服务也不等于商品买卖。其次，为避免代孕沦为牟利手段，本文所倡导之代孕是在遵循民法平等原则、公平原则和诚实信用原则等基本原则基础之上的代孕，这就排除了以任何形式欺诈、胁迫、强制代孕者实施代孕行为的情形。对于代孕者的年龄限制，不仅有利于保证公民的身心健康，更有利于防止大量商业代孕服务的出现。最后，代孕委托者应当给予代孕者一定范围的补偿，禁止转变为商业代孕。商业代孕强调营利性中介机构的介入作用，由于我国法律明令禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，因此委托者和代孕者绝对依附于中介机构，代孕所需费用也水涨船高，助长了商业代孕市场的火爆。如何防止代孕者和代孕中介将提供代孕服务作为牟利手段是能否放开代孕的关键因素。笔者认为，既然代孕作为一个民事法律行为，代孕者获得一定的“补偿”是必要的，但是补偿的范围必须严格界定，仅限于生育所需之必要费用，如医疗费、营养费等，以及因代孕致工作收入减少之部分，绝对不能对代孕者进行过度的补偿，以避免以中产阶级为多数的委托者和黑心中介从中获益，对社会风气造成严重的不良影响。

综上所述，只要是建立在平等、公平和自愿基础上的、没有危害社会基础的和符合行为主体资格的代孕都应当得到法律的肯定，但必须排除商业代孕及超额的收费代孕，这样更有利于体现对生命的尊重，更有利于保障当事人的权益，更有利于每个不育家庭实现生育权。

二、国外代孕在立法上的比较和启发

前文述及，我国在立法上仅通过部门规章对“代孕技术”进行限制，在实践中又采用公序良俗这一弹性较大的法理依据，并不能很好地实现预期的效果。面对日益广泛的代孕需求，如何通过制度设计来推动代孕合法性以及解决相关问题显得至关重要。欧美各国作为代孕尝试的先行者，累积了丰富的经验。纵观国外对于代孕的立法态度，主要以下面三种为代表：

(一)以英国为代表的限制开放的代孕法律规制

英国虽然在代孕立法走在世界的前沿，但对于代孕的立法态度经历了从全面禁止到有限禁止的转变。“Baby Cotton案”彻底改变了英国对于代孕的立场。虽然法院最终依据“儿童利益最大化原则”判决代孕行为为非法行为，但英国政府开始意识到代孕是无法杜绝的客观事实。随后便出台了《代孕协议法》，放开非商业性代孕。1990年又进一步完善了《代孕协议法》。

在代孕子女身份的认定上，英国坚持“分娩说”，即“分娩者为母”。如若委托者想要取得新生儿的父母身份，则必须在新生儿出生后六个月内申请亲权令。但是正如我国民众所担心的，如果新生儿存在先天性生理缺陷，代孕者会陷入被动地位，委托者极有可能不愿意抚养新生儿，相互间的推诿将对孩子的健康稳定成长造成影响。在禁止商业代孕的措施上，引入事前监督机制，规定代孕必须受政府相关部门的监管，取得相关部门的许可。在费用支付上，只能支付合理之费用，不得为其他金钱给付，但法律并未对“合理范围”作出界定，为“合理费用”转变为“报酬”留下缺口。并且代孕协议不得对抗当事人，也不具有强制执行力。由此可见，英国在制度设计上是允许无偿代孕与合理的收费代孕，但是严禁商业代孕。

(二)以美国加利福尼亚州为代表的完全开放的代孕法律规制

美国各州对于代孕在立法上也呈现出不同的态度。最具有代表性的是加利福尼亚州，其对代孕秉持完全开放的态度，受到众多代孕群体的认同。

加利福尼亚州法院审判代孕案件时，坚持“契约说”，在没有法律专门规制的情况下，灵活运用《统一父母身份法》。以1993年加利福尼亚州最高法院审理的Calvert诉Johnson案为代表，法院判决代孕者Johnson败诉，确认当事人之间的代孕协议具有合法性，最终将新生儿的抚养权判给委托者Calvert，而不考虑当事人之间是否对代孕行为给付金钱对价。这种做法容易为代孕市场提供沃土，使女性的子宫在一定程度上被金钱所控制，将身体利益和人身权利置于民法合同的范畴，沦为“生产机器”，这是对公序良俗的践踏。在委托者主体资格的认定上，加利福尼亚州没有做出具体的要求，这为众多委托者实现其非法目的提供方便。以同性恋为例，加利福尼亚州承认同性恋，而“同性恋”群体尚未获得社会的一致地、正确地和平等地对待，因此将同性恋委托者作为新生儿的父母，是否有利于养育新生儿值得商榷。此外，“契约说”对亲子关系的简单规定，在一定程度上也是对母性情感的消费[3-4]。

(三)以法国为代表的完全禁止的代孕法律规制

1991年法国最高法院明确“人体不能随意支配”的原则，否定了代孕者的主体资格，最终在1994年通过《生命伦理法》对代孕予以全面禁止。全面禁止代孕使得部分不孕不育者无法实现生育权。在法国国内，凡涉嫌代孕的夫妇、机构以及医务人员都将受到相关部门的密切监控。但即便在严禁之下，仍然存在地下代孕等漏网之鱼。对于代孕子女这一客观事实，法国也在法律上作出严格限制，代孕者被认为与新生儿具有亲权关系，否则将追究代孕者的法律责任。为实现生育权，法国人除了在国内地下黑市寻求代孕服务，也在法国域外寻求代孕。法国玛雅协会每年要帮助200对至400对不育夫妇前往美国寻找代孕母亲。[5]但由于法国在《冲突法》中实行属地原则，域外出生的新生儿无法获得法国的相应权利，也无法得到救济，这与法律制定的初衷以及伦理道德是相背离的。

三、我国代孕有条件合法化的尝试

纵观各国立法例，各国对代孕的立法态度不是一尘不变的，但也并非是朝令夕改。代孕的有条件放开应该是一个循序渐进的过程。但只有先在制度设计上对代孕做好界定，我国才有可能有条件的放开代孕。综合我国目前的状况，笔者认为，应当从如下几个方面破题：

第一，放开妊娠型代孕，禁止传统代孕和商业代孕。传统代孕坚持代孕者是代孕子女的母亲，而代孕协议并不能改变法律的规定，即不支持在代孕问题上的“意思自治”。但是传统代孕对于代孕亲子关系的认定，已经明显破坏了家庭的稳定结构，在抚养、监护和继承等婚姻家庭制度方面形成纠纷，争议不断。如若继续坚持，则将引发更多的法律纠纷。而妊娠型代孕仅要求代孕者提供合格、适合孕育胎儿的子宫，不要求提供卵细胞，因此在遗传生物学上并不与新生儿存在基因的遗传关系，有利于减轻伦理和道德上的争议和压力。故可以通过技术的设计对纠纷予以排除，暂时仅放开妊娠型代孕有利于最大程度保护委托者与代孕者的利益，实现公民的生育权。但放开妊娠型代孕并不意味着商业代孕合法化，应当禁止将代孕作为一种牟利手段。代孕者的子宫以及代孕子女不是商品，不能成为金钱支配的对象，只有禁止商业代孕，才能避免因金钱因素导致价值观扭曲，危害社会秩序，才能实现代孕的初衷。

第二，公权力事前事后介入，注重代孕合法性审查。放开代孕并不意味着对代孕行为主体的完全放开。一方面，政府应当成立法定的主管机构，对代孕行为实行行政许可制度，将代孕行为置于法律管辖范围之内。对代孕协议内容、代孕法定条件和当事人权利义务等事项予以审查，任何开展非法代孕行为的活动都应当被禁止或予以依法取缔。允许将代孕协议作为新生儿出生登记的证明文件。另一方面，在立法中对行为主体资格作出明确要求。委托者必须是具有完全行为能力的、在当前允许的医学条件下不能生育的、符合婚姻法规定的女子与其配偶，才有资格成为共同委托者。代孕技术只能是针对不育家庭的最后的医疗手段，而不能成为一般的生育模式。仅夫妻一方同意代孕的同样为法律所禁止。除了委托者符合资格，代孕者也必须是具有孕育受精卵能力的适龄女性，自愿接受代孕委托者的委托，将他人的胚胎植入自己的子宫，代替孕育胎儿，分娩新生儿。任何采取欺诈、胁迫和强制手段要求代孕者实施代孕行为的都应认定为违法行为。

第三，在立法上明确规定亲权归属。只有在立法上首先明确亲权归属，才能避免在司法实践中一味用弹性较大的“公序良俗”来解决法律的缺位和空位。由于四种学说各有利弊，故应当坚持“契约说”与“子女最佳利益说”相结合，在尊重“意思自治”的前提下，最大程度保护代孕子女的利益。“意思自治”并不是不受限，自由的“意思自治”有可能导致身份关系的紊乱，使近亲结婚、财产继承等存在潜在风险和纠纷。即便在代孕协议签订时对当事人权利义务以及亲权界定作出明确约定，十月怀胎同样可能使代孕者产生母性情感利益，坚持绝对的“意思自治”有违人道和社会基本的伦理道德观念。故应当在“意思自治”基础上尊重“子女最佳利益”，但代孕者如何自证情感有待进一步研究。

四、结语

受中国传统生育观念的严重影响，“不孝有三，无后为大”的观念至今依然根深蒂固。而代孕技术的出现和代孕的有条件放开作为不育家庭的福音，将使得每位公民都能实现生育权，具有重大的现实意义。面对日益广泛的代孕需求，一味的禁止已经不能禁止代孕的客观存在，如何做好制度的衔接才是关键，因而全社会应共同探讨和促成代孕的有条件合法化，以积极的态度保障每位公民的基本权利都能得到实现。

[1]任汝平，唐华琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建论坛(人文社会科学版)，2009，07：161-165.

[2]杨立新.论公民身体权及其民法保护[J].法律科学.西北政法学院学报，1994，06：45-52.

[3]厦门法院判决代孕生子抚养权归待孕妇女[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2012-10/27/c_113518016.htm，2012-10-27.

[4]朱川，谢建平.代孕子女身份的法律认定[J].科技与法律，2001，03：42-45.

[5]于晶.代孕技术合理使用之探究[J].河北法学，2013，01：125-130.

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2095-4379-(2017)17-0056-03

陈翔(1995-)，男，汉族，福建平潭人，福建农林大学文法学院，本科在读。